Bárbara Pombo
Um litígio fiscal entre a distribuidora de gás de Pernambuco e uma usina termelétrica, gerado por uma mudança no fornecimento de gás natural pela Petrobrás, culminou em uma definição importante do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para as empresas que utilizam a arbitragem como meio de solução de disputas. Os ministros da 3ª Turma da Corte fixaram que o prazo de 90 dias para pedir a anulação da sentença arbitral parcial conta-se a partir desta decisão, e da sentença definitiva do árbitro. A decisão, proferida no REsp 1.519.041/RJ, foi unânime.
Com a mudança da Lei de Arbitragem em maio, passou-se a prever expressamente que o prazo é contado da notificação da sentença parcial. Mas, segundo advogados, havia a dúvida até a edição da Lei 13.129/2015.
A história que culminou no litígio resolvido nesta terça-feira (1º/09) pelo STJ começou em 31 de julho de 2002. Naquela data, foram firmados dois contratos para eleger a Copergás a concessionária exclusiva para distribuir o gás natural da Petrobrás em Pernambuco de modo a alimentar a usina termelétrica da Termopernambuco. No primeiro, chamado de upstream, a Petrobrás e a Copergás acertaram a compra e venda do gás. No segundo, chamado de dowstream, a Copergás acertou a venda do gás a Termopernambuco.
Na época da assinatura dos contratos, a Petrobras entregava o gás natural sem incidência do ICMS, graças à isenção concedida pelo Estado de Pernambuco. A partir de 2007, porém, a operação passou a ser tributada com a mudança no local de emissão de notas fiscais em Estados que exigiam o imposto. A petroleira, portanto, passou a repassar o custo do ICMS à Copergás e esta, consequentemente, à Termopernambuco.
Em 2010, a Copergás e a Termopernembuco recorreram à arbitragem para resolver o conflito, ou seja, para definir quem deveria arcar com os custos do ICMS. A Termopernambuco alegava que cláusula do contrato de downstream vedava expressamente o repasse. A Copergás alegava que a Petrobrás deveria participar da arbitragem ao seu lado (litiscorsórcio necessário) por serem os contratos coligados e conexos.
Em dezembro daquele ano, o tribunal arbitral – instalado pelo Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – negou a entrada na petroleira como parte do processo. Permitiu apenas que atuasse como assistente, decisão que a Petrobras não questionou. Em junho de 2011, ficou decidido que o pagamento do imposto não era obrigação da Termopernambuco, e ouve a ordem de devolução dos valores já pagos. Dois meses depois, a Copergás ajuizou ação para anular a decisão que impediu a entrada da Petrobras na arbitragem.
No STJ, o advogado Marcelo Beltrão da Fonseca, que representou a Termopernambuco, defendeu a decadência do direito de pedir a anulação da arbitragem e afirmou que os dois contratos são conexos, mas diferentes – o que não obrigaria a Petrobrás a participar do procedimento. “As hipóteses de anulação da sentença arbitral são previstas em lei e rígidas”, disse. Para refutar a tese da decadência, o advogado da Copergás, Paulo Guilherme Lopes, alegou que a ação anulatória é contra uma sentença e não uma decisão interlocutória que não decide o mérito.
O relator do caso no STJ, Marco Aurélio Bellizze, reconheceu a decadência, ou seja, entendeu que a Copergás perdeu o direito de requerer a nulidade da decisão arbitral parcial. Segundo ele, a celeridade e a segurança jurídica – marcas da arbitragem – levam a interpretação de que a sentença que negou a entrada da Petrobras resolveu parte do conflito e fez coisa julgada na extensão do que foi decidido. Ainda de acordo com o relator, a sentença parcial não ratifica nem altera a decisão final.
O ministro, porém, foi além. Em um longo voto, fundamentou que a Petrobrás não seria parte necessária no procedimento arbitral, ou seja, não seria obrigatório o litiscorsórcio, quando duas partes atuam em um mesmo processo por um interesse comum. Isso porque a definição sobre quem arcaria com o ICMS não traria nenhuma vantagem ou desvantagem à petroleira. “A Petrobrás não sente os efeitos da decisão arbitral porque não assumiu direitos e obrigações no contrato de downstream”, afirmou o ministro Bellizze.