Jamile Racanicci
As duas turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vêm proibindo que gestores públicos contratem advogado sem licitação. A 1ª Seção, na manhã da última terça-feira (18/2), voltou a negar conhecimento a um recurso (EREsp 1.220.005/PR) que pretendia discutir a matéria no colegiado.
Sem uma posição da 1ª Seção no mérito, prevalece o entendimento majoritário da 1ª e da 2ª Turmas da Corte, que vêm decidindo pela obrigatoriedade da concorrência pelo menor preço.
Tanto a 1ª Turma quanto a 2ª Turma do STJ, em geral, entendem que há ato de improbidade administrativa quando o gestor público contrata serviços advocatícios sem seguir o rito da Lei de Licitações, segundo o qual é vencedor o escritório de advogados que ofertar o serviço pelo menor preço. A jurisprudência mais recente considera a convocação direta proibida.
‘Raríssimas exceções’
Em algumas situações, como em disputas tributárias de alto valor, o gestor público consegue provar que o serviço prestado pelo advogado é singular e personalíssimo, de maneira que sua notória especialização seria importante para a vitória do ente público na Justiça. Nesse cenário, a contratação pelo menor preço seria inviável e poderia colocar em risco o interesse público.
Desde que o administrador público não pratique desvio de poder – por exemplo, não contrate um parente e não receba vantagens indevidas – o STJ pode concluir que não ocorreu improbidade administrativa. Entretanto, um ministro da 1ª Seção avaliou reservadamente ao JOTA que esses casos são “raríssimas exceções”.
Dispensa de licitação: 1ª Seção não conhece
Na terça-feira a 1ª Seção analisou um recurso do ex-presidente da Câmara Municipal de Arapoti (PR) Orlando de Souza, que tenta reverter uma condenação por improbidade administrativa. O então presidente havia contratado o advogado Luiz Setembrino Von Holleven sem licitação para acompanhar demandas judiciais do Legislativo municipal em troca de remuneração de R$ 30 mil.
Em outubro de 2014, a 2ª Turma do STJ por maioria condenou tanto Souza quanto Von Holleven, que também havia defendido interesses pessoais do então vereador.
Na última terça-feira, por maioria, a 1ª Seção não conheceu o recurso de Souza (EREsp 1.220.005/PR) seguindo a divergência aberta pelo ministro Og Fernandes. Na mesma linha de raciocínio, a maioria dos ministros havia acompanhado Fernandes em junho de 2019 para não conhecer o recurso do advogado Von Holleben (EREsp 1.192.186/PR).
Para o ministro, as partes não conseguiram demonstrar que há divergência entre as decisões da Corte porque os precedentes favoráveis à dispensa de licitação foram superados e hoje a jurisprudência majoritária das Turmas de Direito Público é pela obrigação da concorrência pelo menor preço.
“A tese veiculada no acórdão apontado como paradigma, no sentido de que a natureza do serviço de advocacia autoriza, como regra, a contratação direta de advogado pelo Poder Público sem prévia licitação, não prevalece no âmbito do órgão julgador que exarou o precedente indicado”, escreveu Fernandes para negar conhecimento aos recursos à 1ª Seção.
Como a 1ª Seção não se pronunciou no mérito sobre a necessidade de licitação para contratar advogado, a maioria das acusações de improbidade administrativa são resolvidas na 1ª Turma e na 2ª Turma da Corte, mais propensas a acolherem o pedido do Ministério Público.
Entretanto, as partes ainda podem recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para defender a dispensa de licitação. A questão será apreciada pelo Supremo em repercussão geral no tema 309, cujo leading case é o RE 610523. O relator é o ministro Dias Toffoli, e não há data prevista para julgamento.