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STF julga em 2015 ação protocolada pelo PT na oposição a FHC

AGU defende constitucionalidade da lei atacada pelo partido da presidente Dilma Rousseff

Dorivan Marinho/SCO/STF

Passada a Semana Santa, o plenário do Supremo Tribunal Federal vai retomar, na próxima quarta-feira (08/04) de abril, o julgamento da ação de inconstitucionalidade (ADI 1.923) em tramitação há mais de 16 anos, que vai definir a amplitude da Lei 9.637/98, do governo Fernando Henrique Cardoso. O texto criou o Programa Nacional de Publicização.

Os principais dispositivos da lei foram impugnados pelo PT e pelo PDT, sob o argumento de que transferem atividades desenvolvidas por autarquias e fundações públicas a entidades de direito privado, sem a exigência de licitações. Os autores da ação sustentam ainda que a transferência dessas atividades para “organizações sociais” fere a Constituição, que determina a fiscalização contábil, orçamentária e financeira pelo Congresso; a elaboração de orçamento; a observância de limite para despesas de pessoal; a realização de concurso público; e a aquisição de bens mediante processo licitatório.

A favor da lei de 1998 – que marcou o início do processo de desestatização – estão instituições de renome, como a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC) e a Academia Brasileira de Ciências.

Histórico

Em 31/4/2011, o julgamento do mérito da ADI 1.923 foi suspenso, por um pedido de vista do ministro Luiz Fux, o primeiro a votar depois do relator, Ayres Britto. Os autores da demanda reafirmaram a inconstitucionalidade da lei, por ter promovido “profundas modificações no ordenamento institucional da administração pública, ao permitir que o Executivo instituísse, via decreto, um “programa nacional de publicização”, transferindo para entidades de direito privado a prestação de serviços públicos e, assim, “terceirizando atividades-fim do Estado”.

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O ministro Ayres Britto (que substituiu na relatoria o ministro aposentado Ilmar Galvão) afirmou no seu voto que é possível o entendimento de que há serviços públicos “passíveis de prestação não estatal”. Segundo ele, “os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas que não são exclusivamente públicas”.

No entanto, “se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas, há uma situação juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender a fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação de serviços públicos”.

Ayres Britto propôs a “modulação” dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de dois artigos da Lei 9.637 referentes à extinção de “organizações sociais” que até hoje funcionam. De acordo com Ayres Britto, “tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de consolidação”.

Em agosto de 2007, o pedido de liminar na ação de inconstitucionalidade tinha sido negado pela maioria dos ministros, vencidos Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. O ministro Gilmar Mendes, num longo voto-vista, defendeu a Lei das Organizações Sociais, citando casos concretos de sucesso dessas entidades, como o da Associação das Pioneiras Sociais, gestora da referencial Rede Sarah de Hospitais.

Ao concluir o seu voto, Gilmar Mendes afirmou: “Não se trata de uma resposta neoliberal à crise do Estado intervencionista, ou seja, a reforma não visa à redução drástica do tamanho do Estado, e não prima pela predominância do mercado. Ao contrário, ela parte da constatação de que a solução para a crise do Estado não estaria no desmantelamento do aparelho estatal, mas em sua reconstrução”.

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A Advocacia-Geral da União, no seu pronunciamento nos autos da ação, considera “evidente que a Constituição não impõe regime público exclusivo no desempenho dos serviços atualmente facultados às organizações sociais”.

O parecer da AGU ressalta que “é a própria Carta que determina a liberdade de atuação da iniciativa privada, inexistindo inconstitucionalidade no apoio ao desenvolvimento de tais atividades, mostrando-se tampouco cabível o estabelecimento de prévio procedimento licitatório”.

Os presidentes da SBPC, Helena Nader, e da Academia Brasileira de Ciências (ABC), Jacob Palis, enviaram documento aos ministros do STF reiterando “a importância” de que seja considerada improcedente a ADI 1923.

Segundo eles, a Lei das Organizações Sociais não alterou em nada as responsabilidades do Poder Público em relação aos serviços públicos não-exclusivos do Estado, criando, apenas, “um procedimento prévio de qualificação das entidades e instituindo um instrumento – o contrato de gestão – muito mais adequado que os tradicionais convênios para a realização das parcerias com o terceiro setor”.

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Eles argumentam ainda que, “em razão de sua flexibilidade”, o modelo de gestão das OS têm sido cada vez mais adotado por órgãos públicos, em pelo menos 14 dos 26 estados e em dezenas de municípios.

Destacam, finalmente, que, na área da ciência, tecnologia e inovação, cinco órgãos públicos são administrados OS: o Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada (Impa), a Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP), o Laboratório Nacional de Luz Síncroton, o Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE) e o Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá – este situado em Tefé (AM), especializado em pesquisa para a conservação da biodiversidade na Amazônia.

Em maio de 2011, depois de voto-vista do ministro Luiz Fux – que votou na linha do relator Ayres Britto – foi a vez de Marco Aurélio pedir vista da questão, no mérito.

Marco Aurélio devolveu os autos para a conclusão do julgamento no último dia 10 de fevereiro. E a ADI 1.923 foi incluída na pauta da sessão plenária deste próximo 8 de abril.

Em defesa da lei

Procurada, a AGU reafirmou que a lei atacada pelo PT-PDT não é inconstitucional, já que “preserva a essência do princípio licitatório”  previsto no artigo 22, inciso 27, da Constituição.
“Não se trata de pura e simples dispensa de licitação, mas sim de instituição de peculiar regime jurídico para as organizações sociais, a fim de atender aos objetivos gerenciais visados pelo legislador, vale dizer, maior eficiência no desempenho das respectivas atribuições finalísticas”, descreve a manifestação da AGU.
Nas informações prestadas ao STF, a AGU sustenta que “o pacto firmado entre o Poder Público e as organizações sociais não constitui tecnicamente ‘contrato’ de gestão, uma vez que há convergência de interesses, assim como inexiste finalidade lucrativa, o que, por si só, permitiria afastar a exigência de licitação”.
A manifestação acrescenta que o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 24 da Lei 8.666/93 no que tange à dispensa de licitação, em razão da inadequação da competição, evidenciando o caráter relativo da obrigação de concorrência pública.
“Nota-se, desse modo, que o princípio licitatório não é absoluto, podendo ser afastado nos casos previstos em lei, notadamente se houver convergência de interesses, como no caso sob análise, em que as organizações voltam-se para o exercício, sem fins lucrativos, de atividades relativas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º, Lei nº 9.637/98)”.
A manifestação da AGU busca, ainda, afastar o entendimento dos autores da ação de que haveria vulneração dos artigos da CF que tratam da exigência de concurso público, por uma simples razão: as organizações sociais não integram a Administração Pública, sendo sua contratações subordinadas às normas comuns das entidades privadas.

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