Bárbara Pombo
Mesmo com jurisprudência pacífica sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu analisar em 2015 a constitucionalidade de uma norma editada durante a ditadura militar que tem levado o Fisco a cobrar dos sócios e administradores impostos que deixaram de ser pagos pelas empresas em que atuavam. Segundo advogados, o gestor tem sido chamado a responder pelo débito mesmo sem ter cometido atos ilícitos na administração da companhia.
Depois de desafetar o tema como recurso repetitivo, os ministros da 1ª Seção (direito público) decidiram na quarta-feira (10/12) levar a discussão à Corte Especial. Com isso, os 15 ministros mais antigos do STJ analisarão a constitucionalidade do artigo 8º do Decreto-Lei 1.736, de 1979. Segundo a norma, acionistas controladores e gerentes da empresa são solidariamente responsáveis pelo não recolhimento do Imposto de Renda descontado na fonte e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A cobrança, de acordo com o dispositivo, seria restrita ao período em que o sócio ou gestor atuou na empresa.
“Apesar de só valer para as partes envolvidas no processo, a decisão com a análise da constitucionalidade da norma será um precedente fantástico para os contribuintes na questão da responsabilidade solidária”, afirma o advogado Tiago de Lima Almeida, sócio do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados. “Desde a lavratura do auto de infração o Fisco vem adotando a premissa da responsabilidade solidária do administrador, especialmente nos casos de Imposto de Renda Retido na Fonte.”
Na decisão publicada na sexta-feira (12/12), o ministro Og Fernandes afirma que, para solucionar o litígio, o STJ deverá analisar primeiro a compatibilidade da norma do decreto com a Constituição de 1967/1969, “que exigia lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária, nas quais se inclui a responsabilidade de terceiros”.
A Constituição de 1988, lembra Almeida, também determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre o contribuinte do imposto.
No caso a ser julgado (REsp 1419104/SP), um sócio da Cooperativa dos Profissionais da Saúde fora excluído da execução fiscal por não ter agido com dolo ou participado da dissolução irregular da empresa. O Fisco cobra débitos do IR na fonte. A Fazenda recorreu ao STJ após o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) ter impedido a cobrança contra o sócio com base na jurisprudência do STJ.
A Corte tem interpretado que o Fisco não pode ir além do que prevê o artigo 135, inciso II do Código Tributário Nacional (CTN). Dessa forma, tem autorizado que o sócio responda pelo débito caso a Fazenda comprove que ele cometeu atos ilícitos ou participou do fechamento de forma irregular da empresa. Nesse último caso, o STJ determina, conforme a Súmula 435, que se verifique se a empresa deixou de funcionar no domicílio fiscal ou deixou de comunicar os órgãos competentes sobre o fechamento.
A Fazenda, por outro lado, argumenta que a literalidade da norma de 1979 possibilita a cobrança automaticamente, sem necessidade de provar se houve ou não ato ilícito. Além disso, afirma que são responsáveis não só os gestores que administravam a empresa na época em que o tributo devido deixou de ser pago, mas também aqueles que assumiram o cargo depois. “A ausência de recolhimento do tributo retido na fonte, além de infração à lei, corresponde a crime previsto na legislação penal”, afirma a procuradoria da Fazenda, no processo.
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