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Que Odebrecht resultará de um acordo de leniência na Lava Jato?

Empreiteira deve pagar maior multa da Lava Jato

Se o acordo de leniência entre a Odebrecht e a Controladoria Geral da União (CGU) de fato sair, como anunciou a empresa, a companhia que resultar dele será praticamente uma nova empreiteira.

Especialistas afirmam que a empresa deverá receber a maior multa já aplicada nos acordos fechados até agora, celebrados com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) com a participação do Ministério Público Federal.

A maior empreiteira do país também deve ter que afastar toda a diretoria, incluindo seu ex-presidente e um dos principais acionistas, Marcelo Odebrecht, da administração da companhia.

A empresa ainda terá que adotar um robusto programa de compliance para verificar a conformidade da atuação da empresa em atuar. Também não se descarta uma eventual obrigatoriedade de a Odebrecht ter que contratar um monitor externo para verificar se os mecanismos internos de prevenção à corrupção estão em funcionamento.

A colaboração anunciada pela Odebrecht à envolve um acordo de leniência com a CGU e acordos de delação premiada de seus executivos com o Ministério Público Federal do Paraná, responsável pelas investigações da Operação Lava Jato. Fariam delação o acionista Marcelo Odebrecht e os executivos Márcio Faria, Rogério Araújo, Cesar Ramos e Alexandrino Alencar, todos já condenados em primeira instância.

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Acordos de colaboração são negociados de forma sigilosa e costumam ser divulgados apenas após a assinatura dos termos.

Ainda assim, a Odebrecht emitiu nota na qual afirma que “as avaliações e reflexões levadas a efeito por nossos acionistas e executivos levaram a Odebrecht a decidir por uma colaboração definitiva com as investigações da Operação Lava Jato”, e que “a empresa, que identificou a necessidade de implantar melhorias em suas práticas, vem mantendo contato com as autoridades com o objetivo de colaborar com as investigações, além da iniciativa de leniência já adotada em dezembro junto à Controladoria Geral da União”.
O MPF, no entanto, nega que haja negociação de acordos de delação premiada em andamento. Segundo nota divulgada pela força-tarefa da Lava Jato, “não existe sequer negociação iniciada sobre acordos de colaboração com executivos ou leniência com o Grupo Odebrecht”, e “a simples manifestação dessa vontade pela imprensa, seja por indivíduos, seja por qualquer grupo empresarial investigado, não possui qualquer consequência jurídica, motivo pelo qual as investigações e atos processuais continuarão em andamento”.

Ainda segundo a nota do MPF, “a divulgação de qualquer intenção de acordo através de imprensa fere o sigilo das negociações exigido pela lei para a celebração do acordo”.

Se um acordo de delação premiada dos executivos já começa envolto em polêmica, tampouco um acordo de leniência será tarefa fácil. Segundo especialistas ouvidos pelo JOTA, do ponto de vista da empresa alguns pontos são essenciais para que haja um entendimento. O primeiro deles é garantir que a companhia não seja declarada inidônea, já que boa parte das empresas que compõem o grupo atua essencialmente em contratos com o poder público.

Mesmo que a Odebrecht seja um grupo de patrimônio robusto, a inidoneidade, a médio prazo, levaria a um problema de inviabilidade econômica da empresa, que teria enorme dificuldade em rolar uma dívida hoje em US$ 100 bilhões, ainda não vencida.

Afastar empresa de licitações é uma “bomba atômica”

De acordo com o jurista Carlos Ari Sundfeld, presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) e professor da FGV Direito SP, a inidoineidade é uma “bomba atômica”: trata-se de uma sanção prevista na Lei Anticorrupção, mas que faz sentido de ser aplicada nos casos em que a empresa é estruturada apenas para praticar crimes.

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Participação do TCU e do MPF é essencial

Sundfeld afirma ainda que qualquer acordo de colaboração a ser fechado pela empresa precisa, necessariamente, da participação do Tribunal de Contas da União (TCU), pois o órgão tem competência autônoma para aplicar a inidoneidade.

Da mesma forma, a presença do Ministério Público é essencial – do contrário os procuradores podem contestar o acordo por meio de uma ação de impugnação do acordo ou ingressar com ações de improbidade administrativa, que, sem a presença do MPF, não estariam dentro dos benefícios da leniência.

“Se o acordo firmado com a CGU não for aceitável para o MPF e para o TCU, não resolve o problema”, diz Sundfeld. “É preciso que o acordo inicie um novo tempo na empresa.”

O novo tempo a que Sundfeld se refere é a atuação em conformidade com a lei – ou, no jargão americano, compliance. Uma eventual leniência da Odebrecht implicaria a elaboração e execução de um robusto programa de compliance e até mesmo na contratação de alguém para monitorá-lo.

Este tipo de situação é incomum até mesmo para os padrões americanos, uma vez que a empresa precisa arcar com a contratação de um agente externo que trabalhará para garantir a eficácia do compliance sem compromisso nenhum com seus acionistas – mas apenas com o cumprimento da lei.

Foi o que ocorreu com a Siemens, flagrada em um esquema de corrupção  de funcionários públicos em diversos países do mundo pelas autoridades americanas. A multinacional alemã, que recebeu a maior multa já paga por uma empresa por violação ao Foreign Corrupt Practices Act, o FCPA, de US$ 1,6 bilhão. A empresa teve que contratar como monitor externo o ex-ministro das finanças da Alemanha Theo Waigel para controlar as investigações internas.

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MPF deve usar benchmark internacional

De acordo com o advogado Roberto Di Cillo, especialista em compliance e nas áreas de petróleo e gás, não basta, em casos como esse, colocar as regras no papel sem que se garanta a eficácia de sua aplicação.

“O Ministério Público vai olhar os padrões americanos e inglês de exigência em relação ao compliance para aplicar no caso”, diz.

Segundo especialistas, é muito provável que o acordo de leniência com a Odebrecht traga a obrigatoriedade de uma due diligence de terceiros que contratam com a companhia, a adoção de controles contábeis muito fortes – diante da descoberta de um departamento voltado apenas ao pagamento de propinas pela força-tarefa da Lava Jato – e a total independência do compliance officer em relação ao comando da empresa.

Segundo fontes ouvidas pelo JOTA, a relação com a CGU na negociação de acordos de leniência é tranquila e bastante técnica, mas as empresas ainda resistem a prestar informações sobre indivíduos – ou, em outras palavras, a detalhas condutas ilegais de seus executivos.

“É um processo exaustivo”, diz um advogado que preferiu não se identificar.

Sem indicativo de compliance até agora

No mercado, até a semana passada não havia indicativo de que a Odebrecht trabalhava na implementação de um sistema de compliance.

A companhia já havia contratado serviços de compliance para questões pontuais, como para a realização de treinamentos específicos de suas equipes.

Recentemente a empresa deslocou um de seus executivos da área de sustentabilidade para exercer a função de compliance officer, mas, diferentemente de outras empresas envolvidas na Lava Jato, não havia notícias de que tenha buscado auxílio de escritórios especializados no assunto.

A situação, ao que tudo indica, pode ter mudado: a empresa passou a ser assessorada por um grande escritório de advocacia – que não confirma sua atuação.

Condenação do ex-presidente Marcelo Odebrecht

Marcelo Odebrecht, que está preso e foi condenado em primeira instância a uma pena de 19 anos e 4 meses de prisão por crimes de corrupção ativa, lavagem de dinheiro e associação criminosa e proibido de exercer cargo de comando em empresas por 38 anos.

Este prazo pode ser alterado no julgamento do recurso contra a condenação no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, caso não haja acordo de delação premiada.

Se houver, certamente será negociado entre os termos da colaboração conjunta da empresa e de seus executivos e incluirá até mesmo a perda de direito a voto em determinadas matérias no conselho de administração da Odebrecht, do qual faz parte por ser acionista.

Nesses casos, diz Sundfeld, uma saída seria impor ao acionista que seja representado por um agente fiduciário nas assembleias.

“Uma empresa que passa por uma situação como esta terá que profissionalizar sua gestão”, afirma.

Além de perder espaço na própria empresa, a colaboração de Marcelo Odebrecht e seus executivos com as autoridades pode pesar não apenas no bolso da companhia, mas dele próprio. Isso porque a defesa dos executivos está sendo bancada pela empresa, mas certamente um acordo exigirá que o desembolso para o pagamento de honorários advocatícios venha dos acusados.

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Multas acordadas por empreiteiras na Lava Jato

No Brasil, a multa contra a Odebrecht deve ser a maior a ser aplicada em um acordo de leniência.

Até agora, duas empreiteiras fecharam leniência com o Cade no âmbito da Lava Jato: a Camargo Correa, que terá que devolver R$ 700 milhões a três empresas (Petrobras, Eletronuclear e Eletrobrás), e a Setal Engenharia e Construções, a SOG Óleo e Gás, multada em R$ 1 bilhão.

No exterior, as multas podem ser ainda maiores. Na visão de especialistas, dificilmente a Odebrecht escapará de sanções em outros países, especialmente nos Estados Unidos. Mesmo que os atos de corrupção não tenham acontecido lá, o simples fato de o dinheiro circular em uma conta bancária no país já obriga seu dono a cumprir a lei anticorrupção americana – o FCPA.

Esse risco de sofrer sanções vindas de fora já existe, mas aumenta consideravelmente se um acordo de leniência for fechado. Isso porque a leniência pressupõe que a empresa assuma a culpa pelos atos de corrupção que praticou – trata-se de uma confissão.

Com a confissão em mãos, o US Department of Justice (DOJ) costuma propor um acordo, chamado plea bargain. A empresa assume a culpa, paga uma multa, e se compromete a adotar rígidos sistemas de compliance para prevenir atos de corrupção. Se a empresa não aceitar, será processada na Justiça e a multa pode ser ainda maior, com o risco de abertura de processo penal contra seus executivos.

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Segurança jurídica ainda em baixa

Vem sendo tortuoso o caminho da Odebrecht e de outras empreiteiras para negociar acordos de leniência com o governo federal, via CGU ou mesmo com a Advocacia Geral da União. Previsto na lei anticorrupção, o acordo em âmbito administrativo teve suas regras publicadas na medida provisória 703, em dezembro.

O texto, no entanto, não conseguiu impulsionar os acordos de leniência como desejava o governo. Para atrair as empresas, a MP fixa perdão de multas e exclui a proibição de participar de licitações – a inidoneidade – para a pessoa jurídica que assinar o acordo de leniência.

As turbulências políticas enfrentadas pelo governo na Câmara, onde corre o processo de impeachment contamina as discussões sobre a MP. O texto também sofreu ataque do Ministério Público Federal e pelo Tribunal de Contas da União, uma vez que a participação dos dois órgãos na negociação de leniência não está expressa.

A CGU admite publicamente que um acordo de leniência em âmbito administrativo com o governo não exclui a possibilidade de o TCU, mais à frente, aplicar a punição que desejar. Este ponto, que ainda pode ser modificado no Congresso, leva muitos advogados de defesa a recuar.

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