Iuri Dantas
Após três anos sob novas regras, o tribunal administrativo que julga fusões e aquisições no país formalizou uma abordagem pró-business para avaliar as empresas em relação à principal mudança introduzida nova Lei do Cade: a notificação prévia dos atos de concentração.
A exigência para que as companhias informem o Conselho Administrativo de Defesa Econômica antes de trocarem informações ou compartilharem unidades colocou o Brasil em linha com as melhores práticas internacionais. Mas até maio deste ano, ainda havia dúvidas sobre o que os conselheiros entendiam como atos com impacto concorrencial, que tipo de procedimento as empresas poderiam adotar para não descumprirem a lei e, o mais relevante: que critérios o Cade usará para cancelar os atos realizados antes da notificação da operação.
Em resumo, o mercado se perguntava como o Cade iria implementar as punições pela prática de gun jumping. Para esclarecer dúvidas, o conselho decidiu publicar o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica.
“É basicamente um guia para as empresas saberem o que é agir de boa fé na visão do Cade”, assinalou o presidente do colegiado, Vinicius Carvalho. “Estamos criando um modelo no qual a empresa possa achar o caminho menos custoso para cumprir a norma, preservando a integridade das empresas.”
Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica
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Anulação de atos
Alvo de grandes dúvidas entre advogados, a nulidade de atos praticados antes da notificação ao Cade foi talvez o item que exigiu mais tempo de reflexão por parte dos conselheiros. A conclusão foi pragmática. O texto da lei é draconiano e prevê a anulação de todos os atos. Mas, ao regulamentar esse ponto, o Cade avaliou que:
1) Não foi intenção do legislador determinar a suspensão de todos os atos, apenas daqueles que têm impacto concorrencial. Não seria o caso, por exemplo, de contratos de trabalho, licenças regulatórias, relação com fornecedores;
2) É preciso avaliar a reversibilidade dos atos praticados. Se reversíveis, o que ganha a sociedade com a anulação dos atos nas situações em que: o ato de concentração for aprovado ou rejeitado? Se aprovados, os atos de concentração teriam que ser refeitos apenas pelo formalismo, ao passo que a rejeição da operação já embute o cancelamento dos atos.
“Em nossa experiência recente, os casos de gun jumping foram poucos e normalmente decorreram mais de um problema de comunicação, de desinformação, de negligência, do que intenção de esconder [a operação] do Cade”, apontou Carvalho. “Tivemos desde o começo uma demanda muito grande por parte da comunidade jurídica por normatização, a gente sabia que era importante esperar a evolução da nossa experiência, qual era a medida, para não matar doente por excesso de remédio.”
Normatização
Tribunal administrativo de maior prestígio entre a comunidade jurídica nacional e com forte reputação no exterior, o Cade vem oferecendo, desde 2014, guidance sobre como entende algumas questões, como o Gun Jumping. Até o fim do ano, o conselho deve aprovar, ainda, orientações sobre os chamados “remédios” – medidas determinadas pela autarquia para preservar as condições de competição no mercado.
A publicação do Guia se insere em um esforço do Cade para redução da insegurança jurídica no setor de fusões, aquisições e outras operações com impacto concorrencial no mercado. Um dos pressupostos do documento é uma espécie de responsabilidade compartilhada: o Cade “transfere” para as empresas responsabilidades e procedimentos para criar uma espécie de Chinese Wall separando o processo de fusão do dia a dia das companhias. Em troca, limita a sua própria discricionariedade – um lema da atual administração encabeçada por Carvalho.
“Ao mesmo tempo, a normatização tem aspecto de maior limitação da discricionariedade da autarquia”, explica Carvalho. “Quando faço resolução em que digo o que vou fazer, estou me limitando.”
O Chinese Wall se expressa na figura do Clean Team: um grupo de profissionais que podem ou não ser empregados das companhias envolvidas em negociações. O mote é o sigilo e a adoção de procedimentos verificáveis de atuação para a troca de informações sigilosas. Na prática, ao indicar o clean team no guia, o Cade descreve publicamente o que considera “boa fé” das companhias ao negociar uma fusão antes de notificar a autarquia. Em oposição, casos de má fé podem ser punidos com multa de até R$ 60 milhões e as empresas, responder um processo administrativo.
O mesmo pode ser dito sobre o Parlor Room – uma sala monitorada, em que as partes podem manter o diálogo necessário para um conhecimento mínimo do negócio. O procedimento não pode incluir transferência de decisões, valores, ativos.
Com esse arcabouço de procedimentos, a cúpula do conselho espera punir e investir recursos e tempo apenas nos casos em que detectar uma “intenção deliberada” de violar a legislação e iludir a autoridade antitruste.
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Dosimetria da punição
A punição para casos de Gun Jumping difere da penalidade para outras condutas consideradas anticoncorrenciais, como cartéis. Em vez de um porcentual do faturamento da companhia envolvida na prática, a Lei do Cade estabelece uma punição entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões. Até o momento, o Cade não aplicou a multa máxima em nenhum dos casos em que concluiu pela existência de Gun Jumping.
Como guideline para o mercado, o guia publicado pelo conselho relativiza um pouco a aplicação da multa financeira, levando em conta outras penalidades, como o impacto reputacional de um anúncio da empresa para o mercado confirmando que praticou o Gun Jumping – uma imposição em casos deste tipo.
A flexibilização do Cade se baseia em uma avaliação da jurisprudência recente. Segundo integrantes da cúpula do órgão, o alto valor da pena máxima tem um efeito dissuasório importante, mas que até o momento não foi necessário. Ainda assim, o Cade optou por manter o porte da empresa e o tempo de duração de eventual efeito nocivo no mercado justamente para indicar que pode usar a multa máxima a qualquer momento se enxergar a necessidade de mandar uma mensagem ao mercado.
Até agora, porém, a avaliação de fundo do conselho é que a comunidade do direito concorrencial demonstrou ao Cade que os poucos casos de Gun Jumping se devem mais a problemas de comunicação das companhias ou desinformação, muito mais do que intenção de ludibriar o regulador.
Nos casos em que houve condenação de Gun Jumping no setor de petróleo e gás, por exemplo, havia confusão sobre a necessidade de notificação da operação uma vez que um parecer da Agência Nacional de Petróleo (ANP) informava que não era necessário notificar o xerife da concorrência. Neste e em todos os demais casos, o cálculo feito por conselheiros do Cade diz respeito ao custo para a sociedade de uma punição deste tipo.
Neste cenário de poucas condenações, a maioria voltada para situações sem má fé, o Cade espera uma redução no número de casos de Gun Jumping – sejam os descobertos de ofício pela superintendência-geral, sejam os diagnosticados pela notificação após integração de processos das empresas.
Sobre a abertura de processo administrativo para responsabilização de agentes nos casos de Gun Jumping, o Cade optou por ter um pouco mais de discricionariedade, com uma abordagem caso a caso. Deixou claro que devotará esforço apenas para os casos em que houver indícios de má fé e nos atos em que houver impacto concorrencial no mercado.