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Proibir bloqueio de aplicativos como WhatsApp é inútil, afirma juiz federal

Para Alexandre Infante, CPP e CPC fornecem base legal

Divulgação

Proibir o bloqueio e a suspensão de aplicativos, como o WhatsApp, será inútil para impedir que juízes adotem a medida em caso de negativa da empresa de fornecer mensagens privadas de usuários. A afirmação é do juiz federal Alexandre Infante, diretor da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe).

De acordo com ele, a declaração de inconstitucionalidade das sanções previstas no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) – como requer o Partido da República na ADI 5.527 – é indesejável.

“São duas sanções importantes que podem ser as únicas de possível aplicação para empresas estrangeiras que não tenham representação no Brasil”, afirmou o magistrado, em entrevista ao JOTA.

Apesar de defender a possibilidade de bloqueio de aplicativos por empresas que desrespeitem a legislação brasileira de proteção de dados, Infante afirma que os incisos III e IV do Marco Civil da Internet – que preveem as sanções – não são o melhor fundamento para juízes criminais.

A suspensão do WhatsApp nesta terça-feira (19/7), determinado pela juíza Daniela Barbosa Assumpção de Souza, da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias (RJ), foi o quarto no último um ano e meio.

Nos casos anteriores, a ordem de bloqueio do aplicativo partiu de juízes criminais de Teresina (PI), São Bernardo do Campo (SP) e Lagarto (SE). Em todos os casos, a medida foi adotada porque o Facebook, proprietária do Whatsapp, não teria cumprido uma determinação de compartilhar mensagens privadas de usuários para subsidiar investigações criminais.

Leia a entrevista abaixo:

O Marco Civil da Internet prevê, no artigo 12, a suspensão e interrupção das atividades do aplicativo como forma de sanção por desrespeito à legislação brasileira de proteção de dados. Por que o senhor acha que esse fundamento não é o melhor para os processos criminais em que há solicitação de repasse de conteúdo compartilhado no WhatsApp? 

Pelo que tem sido divulgado, os juízes teriam fundamentado as decisões nos dispositivos do Marco Civil. Talvez o fundamento invocado pelos magistrados não tenha sido o melhor.

Para impor uma medida coercitiva, o magistrado teria de fundamentar as decis?es pelo poder geral de cautela, independentemente do Marco Civil, sem caráter de punição, mas sim de coerção.

A medida coercitiva pode envolver multa e, em caso de descumprimento, suspensão?

Sim, o poder geral de cautela é garantido pelos Código de Processo Penal (CPP) e Civil (CPC). Com ele, em tese, os juízes poderiam, sim, se valer dessa medida extrema. Claro que a medida está sujeita ao controle pelo tribunal superior, se achar que é incabível ou desproporcional.

Na prática, não faz diferença, já que o fundamento do poder geral de cautela produziria o mesmo efeito [que o do Marco Civil]. Agora, é claro, o que limita é a proporcionalidade. Talvez elas [as decis?es] tenham sido desproporcionais. O que é questionável é o exagero, que pode afetar um número imenso de usuários para atingir um objetivo.

Quem pode aplicar as quatro sanções previstas no artigo 12 do Marco Civil da Internet?

A própria administração pública. Não são aplicadas pelo Judiciário, mas sim pelo Executivo, no exercício do Poder de polícia.

Como assim?

A própria lei remete a regulamentação do artigo 12 para o Decreto 8.771, que prevê que quem pode fiscalizar, apurar informações e aplicar sanções são os órgãos competentes. São eles: Anatel, Secretaria Nacional do Consumidor e o Cade.

Se uma empresa descumpre uma norma do Marco Civil relacionada à privacidade do usuário, divulgando dados dos usuários, ou descumpre normas impostas pela Anatel, será punida pelo órgão, como suspensão e proibição do exercício. Caso a infração seja contra o consumidor, será pela secretaria, e se for infração contra normas econômicas, quem aplica a sanção é o Cade. Todas essas instituições são pertencentes ao Executivo Federal.

O que seria uma medida proporcional, na sua opinião, quando as autoridades requerem uma informação de troca de mensagens e a empresa se nega a fornecer ou diz que não tem condições?

Um delegado federal trouxe um dado no sentido de que empresas, por não terem representação no Brasil, costumavam ignorar as ordens judiciais ou administrativas.

Depois das medidas extremas, o Whatsapp passou a procurar as autoridades brasileiras. Essas medidas extremas têm acontecido por problemas de comunicação e até por arrogância da companhia de ignorar as sanções anteriores.

Agora, a empresa, depois, alegou que não teria como fornecer os dados em razão da criptografia, que nem a própria empresa tem acesso às informações. Se a empresa não consegue ter acesso, não seria obrigada a cumprir a decisão.

Se a empresa não tem como cumprir, basicamente não há o que fazer?

Chegamos a essa perplexidade da tecnologia, e aí não é somente um debate brasileiro, mas mundial. Como o caso do FBI nos EUA, que queria acesso a dados de um terrorista que utilizou o iPhone. As investigações, até criminais, devem ter o limite da privacidade. É uma discussão entre segurança pública e privacidade que existe no mundo inteiro, principalmente com os atos terroristas. Se a comunicação é inviolável, a empresa não tem como fornecer se não consegue acessar os dados. E aí, é de se pensar se não vale alterar a legislação para proibir determinado nível de criptografia.

Como essa legislação deveria ser elaborada?

Pela própria natureza da comunicação da internet, seria ineficaz uma lei brasileira que determinasse qualquer coisa, pois nenhuma empresa mundial alteraria padrões de criptografia por lei de um só país, a não ser que for dos EUA. Fora isso, temos que pensar em um tratado internacional, que a maioria dos países aderissem. É um debate que está em aberto atualmente, se as pessoas aceitariam abrir mão da privacidade absoluta em nome da segurança pública. E ninguém tem uma resposta pronta a isso. A tendência é que a privacidade absoluta ganhe. E há outro ponto: em democracia plenas pode ser uma coisa, mas em regimes ditatoriais eles poderiam acessar a conversa de forma que não seria desejável.

Todas essas decisões de suspensão tiveram efeito nacional, embora proferidas por juízes estaduais. Juridicamente, haveria possibilidade de o juiz suspender o aplicativo territorialmente?

Não sei se tecnicamente é viável, mas o juiz estadual pode tomar decisões que se estendam aos limites de sua comarca, pois a ordem é para a empresa. Se um juiz estadual determina o fechamento da empresa, e ela fornece determinado produto para o pais inteiro, os consumidores do mundo inteiro serão afetados. Quanto a isso, não vejo problemas. A medida coercitiva faz com que os usuários que não estão sob jurisdição direta sejam afetados. A ordem não é contra as pessoas, mas sim contra a empresa.

No Supremo Tribunal Federal, o Partido da República questiona os incisos III e IV do artigo 12 do Marco Civil da Internet, que preveem a suspensão e proibição do aplicativo no Brasil. Na sua opinião, os dispositivos seriam inconstitucionais? 

Declarar inconstitucionalidade das normas vai ser inútil para o fim pretendido, pois os juízes podem fundamentar as decisões em outras normas do CPC e CPP. Além disso, seria indesejável porque declarar as sanções inconstitucionais retiraria o poder de polícia do poder Executivo.

São duas sanções importantes que podem ser as únicas de possível aplicação para empresas estrangeiras que não tenham representação no Brasil.

Por exemplo, imagine o aplicativo de uma empresa russa, sem representação no Brasil, que abra os dados dos usuários brasileiros e descumpra a legislação. Com isso, a Anatel, secretaria do Consumidor e Cade não poderiam adotar essa suspensão e proibição das atividades, essa ação poderia ter o efeito reverso.

É importante que a lei preveja as duas últimas sanções, especialmente para ter impacto sobre empresas que não tenham escritórios do Brasil e que não pertençam a grupo econômico. Isso porque, para elas, as primeiras sanções (advertência e multa) tendem a ser inócuas.

Essa ADI (5.527) foi proposta como uma reação do momento, pois as decisões que bloquearam o Whatsapp geraram reações negativas, já que a população não gostou. Por comoção, o PR ajuizou a ADI. Não acho que ela terá sucesso.

Acredito que as próprias empresas tendem a ter outra atitude, colaborando mais com as autoridades, e os próprios juízes a refletir melhor sobre a realidade das medidas coercitivas que podem tomar.

Não se discute a relevância das investigações criminais, mas é preciso observar se medidas extremas são necessárias.

Bloquear o WhatsApp fere o princípio da neutralidade da rede?

A neutralidade é garantida a todos os usuários pelos provedores de conexão. No caso dos bloqueios, estamos falando de empresas que não cumpriu com algum dever. Mal comparando, seria dizer que uma prisão é inconstitucional pois viola o direito de ir e vir. Uma coisa é a sanção e outra é a garantia da neutralidade pelos provedores.


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