Márcio Falcão
“A mera nudez de um adulto, ainda que perante audiência composta por menores de dezoito anos, não constitui crime”. A avaliação é da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, que enviou nota técnica aos Ministérios da Cultura, da Justiça e dos Direitos Humanos, e a órgãos como o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) e à Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados. (Leia a íntegra da nota)
O texto trata, do ponto de vista jurídico-constitucional, sobre a liberdade artística e a exigência de proteção de crianças e adolescentes contra a violência sexual e contra conteúdos inapropriados às suas faixas etárias. Em setembro, a performance de um artista nu no Museu de Arte Moderna (MAM), no Ibirapuera, Zona Sul de São Paulo, gerou polêmica nas redes sociais.
“Ocorre que nem toda nudez possui caráter sexual ou finalidade lasciva. Não apenas em culturas indígenas, como também em muitas práticas comuns no Brasil e em outros países, a nudez está desprovida de qualquer conteúdo lascivo. É o que ocorre, por exemplo, com o naturismo”, diz o documento.
Para os procuradores, no cenário artístico, a nudez e sua representação fazem parte do registro de todas as civilizações – e apresentações envolvendo a nudez do artista ocorrem com frequência em museus de arte contemporânea e moderna do mundo.
A Procuradoria afirmou ainda que o critério adotado pelo próprio órgão do Ministério da Justiça encarregado de fazer a classificação indicativa para a TV, a nudez não-erótica – isto é, exposta sem apelo sexual, tal como em contexto científico, artístico ou cultural – não torna o conteúdo impróprio para crianças, mesmo as menores de 10 anos.
O documento faz referência a entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente é a de que não é a nudez da criança ou adolescente retratado que define a natureza pornográfica da cena, mas sim a finalidade sexual buscada pela cena, como posições que deixam claro ato libidinoso.
Os procuradores citam ainda que “o direito penal brasileiro não criminaliza nem sanciona a pedofilia, concebida como transtorno mental, mas sim a violência sexual (lato sensu) contra crianças e adolescente”, sendo que “o elemento objetivo dos tipos penais dos arts. 240, 241, 241-A, 241-B e 241-C do ECA é o envolvimento de uma criança ou adolescente real em “cena de sexo explícito ou pornográfica”.
“Obras literárias, desenhos e outras representações gráficas não-realistas (isto é, que não envolvam nenhuma criança ou adolescente real) relacionadas à pornografia infantil, por mais ofensivas que sejam, não constituem ilícito penal em nosso ordenamento jurídico”, diz o texto.
A nota aponta cinco pontos em que a Constituição fixa limites à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicações
a) a vedação do anonimato (art. 5o , inciso IV), como meio necessário para se assegurar eventual posterior responsabilização por danos a terceiros;
b) a ofensa à honra e à imagem de terceiros acarretará a possibilidade de direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V do art. 5o );
c) o direito de crianças e adolescentes a diversões e espetáculos públicos adequados à sua faixa etária deverá ser regulado exclusivamente por lei federal, cabendo ao Poder Público “informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada”, sendo vedada “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, §§ 2o e 3o , inciso I). Este ponto será retomado no item 3.4., infra
d) o direito das pessoas e das famílias de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da publicidade de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente também poderá ser objeto de regulação por lei federal, segundo igualmente vedada a censura (art. 220, §§ 2o e 3o , inciso II);
e) manifestações de caráter racista ou dirigidas à propagação do ódio (art. 5o , XLII). A exclusão do discurso de ódio do âmbito de proteção da liberdade de expressão foi reconhecida pelo STF no julgamento do Habeas Corpus 84.424, impetrado em favor de um editor de livros de conteúdo nazista.
No Código Penal, a violência sexual contra crianças e adolescentes encontra-se tipificada nos arts. 217-A (estupro de vulnerável), 218 (induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem), 218-A (prática de ato libidinoso na presença de menor de 14 anos, a fim de satisfazer a lascívia própria ou alheia) e 218-B (prostituição e outras formas de exploração sexual).
O MPF afirma que “os quatro crimes do Código Penal têm como elemento comum a prática de ação de natureza libidinosa (isto é, voltada à satisfação da lascívia própria ou alheia) contra um menor de catorze anos ou (no caso do crime de exploração sexual) também contra alguém menor de dezoito e maior de 14 anos”.