Emylly Alves
O Mercado Pago e outras empresas do segmento não podem mais vincular os termos “moderninha” e “minizinha”, de domínio do PagSeguro, aos seus anúncios no Google Adwords. Por maioria de votos, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou recurso do Mercado Pago e do Google por entender que a prática configura concorrência desleal.
A decisão impacta outras empresas do setor, como a Cielo e a SumUp. Ao determinar que o Google não admita mais contratações de anúncios pelas concorrentes com a marca do PagSeguro em seu serviço de publicidade, cria-se precedente sobre o tema.
O caso teve início em 2018, quando o PagSeguro acionou o Mercado Pago. Em 2019, o juíz Rogério Murillo Pereira Cimino, da 1ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem de São Paulo, determinou que a prática gerava o desvio de clientela de forma irregular, caracterizando a concorrência desleal. Agora, a decisão de primeira instância foi confirmada pelos desembargadores do TJSP.
Em defesa, o Google afirmou que não há ilicitude no uso da marca como palavra-chave em anúncios por intermédio da ferramenta Google AdWords. A empresa argumenta que “a marca não é utilizada para identificar produtos ou serviços, não aparece na descrição do anúncio e não é capaz de gerar qualquer confusão, servindo apenas para disparar a veiculação do anúncio”.
O Google diz que esse tipo de publicidade visa oferecer aos consumidores opções de mercado, tal como ocorre com a propaganda comparativa.
Também afirma que o PagSeguro “se utilizava do mesmo mecanismo nos últimos seis anos, quando investiu milhões na contratação de anúncios com uso de marcas registradas pelos concorrentes, como palavras-chaves para a exibição”.
Por fim, alega que as expressões “moderna”, “mini” e suas formas no diminutivo constituem termos que podem ser utilizados pura e simplesmente para descrever as qualidades do produto.
Já o Mercado Pago argumenta que o PagSeguro busca fomentar a reserva de mercado e contrariar a livre concorrência. Para a empresa, é importante estabelecer “a legitimidade na utilização dos serviços de AdWords do Google e a intenção em manter a concorrência saudável e justa entre os players de gerenciamento de pagamentos”.
A companhia diz, assim como o Google, que o mesmo serviço era utilizado pelo PagSeguro, por meio da contratação de anúncios vinculados à expressão “Mercado Point”, que é utilizada como marca para identificar o seu equipamento de pagamento móvel.
O processo tramita com o número 1048955-12.2018.8.26.0100.
O recurso
Para o relator do processo, desembargador Paulo Roberto Grava Brazil, porém, o fato de a estratégia ser comum entre os concorrentes do mesmo segmento de mercado não significa que está em conformidade com a livre concorrência.
O magistrado entende que, com igual dimensão normativa, é garantido o direito à propriedade intelectual, especialmente a proteção “à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos”.
Na decisão, Brazil considera que, apesar de os resultados patrocinados não fazerem menção expressa ou uso de marcas alheias, o aproveitamento é indireto, já que o “elemento nominativo” da marca é empregado como gatilho para divulgar produtos e serviços dos concorrentes.
Assim, se o usuário busca produto ou serviço específico, usando como parâmetro da pesquisa o elemento nominativo, pontua o desembargador, “é parasitário o aproveitamento dessa pesquisa para divulgar, em primeiro plano, resultados pagos de produtos ou serviços concorrentes”.
Dessa forma, o magistrado entende há a ausência de boa-fé, já que as empresas têm plena ciência, ao contratarem o serviço do Google, de que os aludidos termos são elementos nominativos de marcas alheias.
O voto divergente
O desembargador Sérgio Seiji Shimura, que divergiu do voto do relator, entende que a proteção do conjunto da marca mista não envolve somente as expressões “moderninha” ou “minizinha”, mas o desenho (com cores específicas), formato das letras e a disposição do símbolo da PagSeguro.
Dessa forma, o magistrado interpreta que a indicação do anunciante de palavra-chave comum, indicativa ou meramente descritiva de um produto ou serviço, não configura uso parasitário nem deslealdade na concorrência.
Shimura explica que a indicação de uma marca como palavra-chave serve apenas de gatilho para disparar os anúncios dos fornecedores e apresentar uma lista de resultados ao usuário, procedimento que não constitui “venda” ou oferta de serviço, muito menos crime de concorrência desleal pelo desvio fraudulento de clientela.
O desembargador afirma que não compete ao Google, como provedor de aplicações, exercer o controle prévio ou a fiscalização do conteúdo (lícito ou ilícito) do anúncio do produto.
Por fim, o magistrado entende que a propaganda comparativa, “não só atende à livre concorrência, como vai ao encontro das normas protetivas do consumidor”.