Justiça

Direito Tributário

ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins tem voto favorável às empresas no STJ

Após pedido de vista, caso deve voltar à pauta no dia 22

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Ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho. Foto: José Alberto/STJ

Começou com voto favorável aos contribuintes o julgamento do recurso que deverá definir, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), se o ICMS deve ser incluído na base de cálculo do Pis e da Cofins. O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que a parcela relativa ao imposto apenas “transita” pela contabilidade das empresas, tendo como destinatário final o Estado ao qual o tributo é devido.

O relator foi o único a votar. A análise do tema foi suspensa por um pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques, que prometeu pautar o processo na próxima sessão da 1ª Seção do STJ, que será realizada no dia 22.

Trata-se da questão em tramitação no país com maior repercussão econômica. De acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016, uma decisão definitiva favorável às empresas no caso acarretaria perdas aos cofres públicos na ordem de R$ 250,3 bilhões.

 

Dois lados

A questão tributária consta no Resp 1.144.469, julgado como repetitivo. O mecanismo garante que as instâncias inferiores adotem o posicionamento do STJ ao analisarem questões idênticas.

Os ministros da 1ª Seção (que reúne os dez ministros que julgam direito público no STJ) deverão decidir se o ICMS entra no conceito de faturamento e ou receita bruta das empresas, compondo, dessa forma, a base de cálculo do Pis e da Cofins.

A advogada Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados, que representa a companhia que consta na ação (Hubner Componentes e Sistemas Automotivos) defende que, por ser um tributo indireto, sendo repassado ao comprador da mercadoria, o ICMS não deve ser tributado pelo PIS e pela Cofins. “Icms não é um produto”, disse.

Anete disse estar “esperançosa” em relação ao julgamento, mas confessa que a maioria dos ministros da 1ª Seção entende de forma favorável à Fazenda Nacional.

Já o representante da Fazenda Nacional defendeu que o simples fato de ser um caso de incidência de tributo sobre tributo não impede a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Ele citou que o STJ admite a inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins e do ICMS no próprio ICMS.

 

Carimbados

O voto do relator seguiu o ponto de vista defendido pela companhia na ação. Maia Filho destacou que a parcela relativa ao ICMS é “carimbada”, e tem como destino o Fisco estadual. “São valores que transitam das contas para os cofres públicos estaduais, não se integrando à receita ou faturamento [das empresas]”, afirmou durante o julgamento.

Como exemplo, o magistrado salientou ainda que “um valor que transita pela nossa conta para ser entregue a um determinado credor não é receita”.

Maia Filho, porém, decidiu de forma desfavorável às empresas no segundo assunto tratado no Resp 1.144.469: a incidência de PIS e Cofins sobre valores repassados a terceiros. Seguindo a jurisprudência dominante no tribunal, o magistrado citou que a possibilidade de não tributação das parcelas constava na lei 9.718/98 até 2001, porém o dispositivo necessitava de regulamentação para surtir efeitos.

Para o magistrado, como a norma nunca foi regulamentada, os valores precisam ser tributados.

 

No Supremo

O tema, entretanto, só será finalizado quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar o RE 574.706, que trata do mesmo assunto.

O tribunal já analisou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em2014 (RE 240785), porém o processo não tinha a repercussão geral reconhecida. Na ocasião o Supremo decidiu de forma favorável às empresas.

Presente na sessão do STJ, o advogado Marco André Dunley Gomes salientou que é importante que o tribunal siga o precedente do Supremo. “Não reconhecer o precedente do pleno do STF é impor insegurança jurídica inaceitável neste momento em que o brasileiro clama diariamente pela observância desse princípio constitucional”, disse.


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