Bárbara Pombo
Discussão que preocupa especialmente as companhias de capital aberto, a possibilidade de substituir por dinheiro a finança bancária dada como garantia em execuções fiscais voltou a ser analisada nesta quarta-feira (10/12) pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas diante de divergências entre os ministros, o julgamento foi interrompido pela segunda vez, agora com o pedido de vista do ministro Og Fernandes.
Os contribuintes tentam reverter um precedente aberto pela 2ª Turma em 2011, que permitiu à Fazenda pedir a substituição da penhora por garantia mais líquida. O julgamento deve ser retomado em fevereiro.
No caso (Eresp 1163553/RJ), a Telemar Norte Leste (atual Oi) havia oferecido fiança bancária para discutir a cobrança de tributos. A Fazenda aceitou a garantia. Informada, porém, de que a companhia distribuiria R$ 3 bilhões em dividendos pediu a substituição da penhora de parte do montante a ser pago aos acionistas – 2,23% do total, ou R$ 67,7 milhões, para cobrir a dívida.
De acordo com os advogados da empresa, o Fisco conseguiu bloquear parte dos dividendos pagos em 2009. Mas caso o STJ reverta a decisão o montante poderá ser recuperado com a substituição pela fiança bancária.
A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 1996) determina a apresentação de garantia pelo devedor que quer recorrer da execução, e enumera a ordem de preferência dos bens a serem oferecidos. No topo da lista, está dinheiro em espécie. No final, bens menos líquidos como navios, aeronaves e ações.
Por enquanto, os ministros Arnaldo Esteves Lima (aposentado) e Mauro Campbell entenderam ser indevida a substituição da penhora a pedido da Fazenda. Os votos são baseados na previsão do Código de Processo Civil (CPC) que determina que a execução seja realizada de modo a causar menos prejuízos para o devedor quando houver vários meios de promover a cobrança (artigo 620).
Campbell ainda citou a Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nº 499, de 2009, que passou a orientar os procuradores a não pedir a substituição de finanças bancárias já aceitas.
O ministro Herman Benjamin, relator do caso na 2ª turma, discordou. Para ele, o princípio da menor onerosidade deve ser interpretado em conjunto com o objetivo da lei de execuções fiscais, ou seja, de recuperação do crédito tributário respeitando a ordem de bens penhoráveis listados na norma. Caso contrário, diz o ministro, princípio da menor onerosidade seria transformado em “princípio da maior comodidade do devedor”.
Benjamin afirmou ainda que, no caso, não haveria onerosidade para a empresa com a troca. “Temos nos posicionado no sentido de evitar a substituição da penhora quando inviabilizar a atividade da empresa, com a penhora do faturamento, por exemplo. Mas nesse caso, não há ônus ao patrimônio ou ao caixa da empresa. Trata-se de dividendos”, afirmou, ressaltando que o percentual do bloqueio seria ínfimo frente ao valor a ser distribuído aos acionistas.
Com o voto do ministro Mauro Campbell a favor das empresas, o ministro Herman ressaltou: “Ministro, vamos aplicar o princípio da menor onerosidade em um caso de R$ 3 bilhões em que o percentual retirado é menor que 3% sequer faz parte do caixa da empresa?”. Ao que o ministro Campbell respondeu: “Sim, estamos falando da tese da substituição, não em valores”.
A manifestação da Corte sobre a possibilidade de troca de garantias sob o ponto de vista do menor prejuízo para o devedor será especialmente importante diante da posição do STJ de que a fiança bancária e a penhora de dinheiro não possuem o mesmo status. Logo, a preferência sobre o dinheiro em espécie. (Eresp 107039/RJ)