Guilherme Pimenta

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) reiterou posicionamento da autarquia no sentido de que sua atuação concorrente com o Banco Central, ao julgar processos administrativos sancionadores (PAS) de mesmo fato já punido pela autoridade monetária, não fere o princípio do non bis in idem.
A discussão jurídica foi levantada durante o julgamento do PAS 01/2011, que apurava a conduta de administradores do Banco Panamericano. A defesa de Rafael Palladino, ex-membro do Conselho de Administração da instituição financeira, em princípio preliminar, alegou a violação do princípio do non bis in idem, uma vez que ele já teria sido julgado e punido em virtude dos mesmos fatos pelo Banco Central do Brasil (BC).
<a href="https://www.jota.info/justica/cvm-condena-panamericano-e-ex-diretores-multas-de-r-53-mi-28022018" target="_blank" rel="noopener">+ JOTA: CVM condena Panamericano, Grupo Silvio Santos e ex-diretores a multas de R$ 53 mi</a>
"Aduz que os fatos objetos de ambos os processos administrativos seriam rigorosamente os mesmos, de forma que não poderia ser punido duas vezes pelos mesmos fatos", escreveu Henrique Machado, diretor relator do caso, em seu relatório, ao explicar o argumento dos advogados do acusado.
Ao afastar a preliminar a defesa, <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/02/voto-henrique-panamericano.pdf" target="_blank" rel="noopener">Henrique Machado afirmou em seu voto</a> que a CVM busca promover o funcionamento eficiente e regular do mercado de valores mobiliários, "protegendo investidores do mercado contra atos ilegais eventualmente praticados por administradores de companhia aberta", enquanto a atuação sancionadora do Banco Central "teve por finalidade resguardar a higidez do sistema financeiro mediante a punição dos infratores da legislação vigente do mercado financeiro".
Ana Frazão, professora de Direito Civil e Comercial da UnB, afirmou ao JOTA que no arcabouço jurídico brasileiro ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato dentro da mesma seara. No caso em questão, as searas eram diferentes, já que uma se referia ao Banco Central e outra à CVM. "Em muitos casos, o fato tem diferentes desdobramentos, podendo até haver uma punição tripla."
A comercialista explica que, caso o princípio do non bis in idem fosse aplicado sempre que uma autoridade punisse um fato após outra também tê-lo feito, "o primeiro órgão julgador anularia a competência dos demais". "O próprio sistema jurídico entende que o fato se projeta em vários campos", falou Ana Frazão.
O ex-diretor da CVM Otávio Yazbek, atualmente advogado atuante em processos administrativos sancionadores, teve o mesmo entendimento de Henrique Machado. Segundo ele, o argumento de que existiria non bis in idem em razão da penalização pelo Banco Central "é superado não apenas pela jurisprudência consolidada da própria CVM, como também por manifestações judiciais sobre o assunto".
"Cada regulador tem a sua própria competência, promulga a sua regulamentação e aplica as penas com base nessa regulamentação. Mais importante, cada um tutela interesses distintos", afirmou Yazbek à reportagem.
Em seu voto, Henrique Machado acionou precedente da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), que negou prover um recurso de apelação em mandado de segurança que buscava reconhecer a nulidade de um processo sancionador da CVM por suposta violação ao princípio do non bis in idem, buscando amparar sua decisão.
"Não há que se falar em non bis in idem, tendo em vista que a saúde financeira das instituições financeiras é o bem jurídico tutelado pelo Banco Central, e não a proteção do mercado e dos investidores em face de eventuais práticas de atos ilegais de administradores de companhia aberta, o que compete à CVM", escreveu à época o juiz federal de segunda instância Poul Erik Dyrlund, do TRF2.
'Mesmos fatos julgados'
Alguns advogados, no entanto, contrariam a tese de Henrique Machado e precedentes do Judiciário. Na visão do societarista Walfrido Jorge Warde Júnior, que defendeu Rafael Paladino, um dos acusados no processo do Panamericano, "tanto o bem jurídico protegido pela CVM quanto o protegido pelo Banco Central estão inseridos no mesmo Sistema Financeiro Nacional".
"O mesmo fato jurídico foi submetido a escrutínio de um órgão de controle de estado, que determinou a pena pelos mesmos fatos. Por isso a tese do non bis in idem é plausível", disse Walfrido.
Na mesma linha vai Antonio Carlos Verzola, sócio do escritório Eizirik Advogados, especialista em mercado de capitais. A banca também defendeu acusados no processo.
"Entendemos que, embora tenham normas diferentes, não há essa pretendida extinção de valor tutelado pelas normas de um e de outro. A pessoa acaba sendo punida pelo mesmo fato em distintos reguladores. Entendemos que, ainda que sejam valores diferentes, os fatos são os mesmos. Você está punindo em lugares diferentes pela mesma conduta, ambas no âmbito administrativo", argumentou Verzola.
Proporcionalidade na dosimetria
Ana Frazão avalia que, como o mesmo fato pode ser punido em diferentes searas, cabe ao julgador aplicar o princípio da proporcionalidade. "Seria forma de conciliar por meio da dosimetria da punição, jamais negando autoridades que tem competência para punir o fato", explicou.
"Quando uma autoridade vai fixar a pena, deve, sim, verificar o que já foi julgado pela outra, inclusive no âmbito criminal", defendeu a professora.
Mudança legislativa
Julian Chediak, sócio do Chediak Advogados e professor de Direito Comercial e de Regulação do Mercado de Capitais na PUC-RJ, também tem o mesmo entendimento de Henrique Machado, mas avalia que todo o processo punitivo no âmbito administrativo deveria passar por uma mudança legislativa.
"Não adianta ter 15 entidades perseguindo o mesmo fato de forma coordenada. Tem que se pensar esse sistema, para ser mais veloz e com mais segurança jurídica", afirmou o advogado. "Os diversos braços do estado deveriam agir de forma mais condenada e menos independente. Há casos em que se tem multa do BC, CVM, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Controladoria-Geral da União (CGU). Se soma tudo isso, fica incoerente".
O ideal, para ele, seria o modelo que Ana Frazão defende, da proporcionalidade das penas quando se observar a dosimetria. Porém, Julian avalia que "da forma como funciona, são normas diferentes descumpridas, e é difícil discutir o aproveitamento das penalidades".

Justice gavel

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JOTA

Defesa de acusado no caso Panamericano afirmou que cliente estava sendo julgado por mesmo fato novamente