Para o ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com o poder de negociar colaborações premiadas o Ministério Público se tornou uma espécie de “novo inquisitor” no Direito Penal. O termo remete ao modelo de Justiça praticado na Idade Média no contexto de caça às bruxas, em que um único agente acumulava funções de investigar, acusar, julgar e mandar prender. 

“[O MP] investiga, e é autorizado pelo Supremo a investigar. Ele acusa, porque essa é a função dele, ele fixa a pena e manda executar”, alertou. “E mesmo [havendo a homologação] quem fixou a pena não foi o juiz, quem mandou executar a pena não foi o juiz”, complementou.

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Em entrevista ao JOTA, Nefi Cordeiro propôs medidas para aprimorar o instituto da colaboração premiada, como a criação de uma câmara revisora dentro do MP que dê isonomia aos termos de acordos oferecidos aos réus. Ainda, o ministro salientou que a colaboração deve ser oferecida principalmente para pessoas que tenham menos poder na organização criminosa.

“Nós tivemos o caso de uma construtora em que 80 diretores fizeram colaboração, isso não é colaboração. Isso é fazer com que todo mundo confesse o crime para ficar mais fácil”, criticou.

Nefi Cordeiro avalia que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de determinar que as alegações finais do réu ocorram depois das do colaborador pode afetar as demais etapas do processo. “Se o Supremo está dizendo agora que o colaborador é um segundo acusador, todas as provas e todas as falas do colaborador deverão acontecer antes das provas e das falas do delatado”, interpretou.

O magistrado integra a 6ª Turma e a 3ª Seção do STJ, colegiados responsáveis por analisar processos de Direito Penal. O magistrado discorre sobre o tema da colaboração premiada em seu livro, “Colaboração Premiada – caracteres, limites e controles”, lançado na última quarta-feira (23/10) em Brasília. 

Leia os principais trechos da entrevista:

A operação Lava-Jato foi um laboratório para a aplicação da delação premiada no Brasil. Como o senhor analisa o uso do instituto?

A colaboração premiada mostrou que é altamente eficiente, o grande sucesso da Lava Jato acredito que decorre da colaboração. Tivemos outras grandes operações policiais, mas a quantidade de pessoas perseguidas e de patrimônio repatriado mostrou uma eficiência que nunca tivemos no Brasil.

Mas acabamos de ver uma decisão do Supremo que pode acarretar a nulidade de algumas decisões, inclusive da Lava Jato, porque vários aspectos da colaboração premiada ainda não têm detalhamento em lei e há risco de interpretações diferentes. Os julgamentos tratavam os colaboradores como réus, e formalmente eles são réus, mas o Supremo percebeu que materialmente o colaborador passou a ser um aliado da acusação. Porque ele vai ter os benefícios se conseguir o resultado de mostrar que outras pessoas cometeram crimes, então ele tem interesse na condenação dos colegas, senão a pena dele não vai ser reduzida. O Supremo percebeu que o colaborador deveria ser ouvido antes do delatado.

A Lava Jato mostrou a necessidade de uma maior definição de como a colaboração deve ser realizada, quais são os seus limites e como seriam feitos controles

Esses controles devem ser estabelecidos pelo Judiciário ou pela legislação?

O ideal é que viesse da legislação. Mas já vivemos essa realidade da colaboração premiada sem detalhamento na lei há muitos anos. O Sergio Moro agora é ministro da Justiça, mas há 20 anos eu era desembargador federal no sul e ele estava começando na vara do sistema financeiro em Curitiba, e nós tivemos já a operação Banestado, que usou muito da antiga delação premiada.

Naquela época a lei só dizia que era possível diminuir a pena. Não falava nada mais. Os advogados pediam, os promotores começaram a fazer negociação, e o Judiciário começou a dizer como isso seria realizado. Lembro que em algumas decisões praticamente fazíamos um manual de como fazer colaboração premiada porque não tinha lei, que seria o melhor caminho.

A lei do crime organizado [lei 12.850/2013] trouxe vários detalhamentos à colaboração premiada. Mas ainda temos muitos temas que não se sabe exatamente como podem ser negociados e se há controle. 

Por exemplo, eu destaco no meu livro algumas questões que têm gerado inquietação.

O Ministério Público pode negociar que o réu fique com parte do produto do crime? No Direito o produto do crime é uma coisa ilícita, é como se estivéssemos discutindo a negociação do produto da venda do tráfico de drogas

Pode o MP fixar uma pena concreta, exata, quando a Constituição prevê que a individualização da pena é tarefa do juiz? Pode o MP executar uma pena de quem é colaborador e pode não ser denunciado ou condenado? Podem ser feitos acordos para não perseguir crimes do colaborador que nós nem sabemos quais são, e podem ser até muito mais graves do que aqueles que a gente conhece? Ou não perseguir crimes de parentes de colaborador que nem são investigados ainda no inquérito? O que pode ser objeto da delação?

Todas essas perguntas não estão respondidas na lei, e a jurisprudência está construindo. Temos até precedentes do Supremo, mas precedentes mais casuísticos e isolados, não dá para dizer que há uma posição do Supremo em qualquer um desses temas. E são temas que estão tendo soluções diferentes pelos tribunais do Brasil.

Por que é importante instituir esse tipo de limite à colaboração premiada?

Eu vejo com preocupação uma negociação sem limites. O MP é uma instituição muito bem intencionada, mas também precisa de limites e controles. Nós estamos vendo muito da ação por forças-tarefa e naturalmente um procurador fiscaliza o outro, e mesmo assim tivemos problemas. Mas a colaboração premiada não exige atuação em conjunto, imagine que qualquer promotor no Brasil pode criar a negociação que quiser se não tivermos limites.

Por isso creio que temos que seguir o limite da lei. Porque se nós formos confiar no bom senso das pessoas cada um vai ter o seu limite do que é razoável, e daqui a pouco vamos ter penas inventadas, como estamos tendo, mas cada vez piores.

Estamos tendo hoje regime fechado diferenciado, em que a pessoa cumpre na sua residência, e isso não existe na lei. Tivemos há pouco discussão de férias durante cumprimento da pena no regime semiaberto

Daqui a pouco vamos ter promotores que vão fixar uma pena que eles criem. Lembro sempre de um caso de um colega magistrado que agia com boa intenção mas trazia criações muito perigosas, por exemplo que o réu tivesse que ir à missa aos domingos, pouco importava a religião do réu. Posso ter um promotor que faça uma negociação dessas, e para ele isso pode ser razoável, ainda que para a maioria das pessoas não seja. 

O Judiciário não faz esse tipo de controle no momento da homologação?

Atualmente há esse controle formal, mas está sendo muito superficial. Os tribunais não costumam fazer uma análise detalhada dos termos do acordo, e aí é que estão surgindo essas situações que a meu ver não seriam admissíveis.

A lei 12.850/2013 fala que o juiz fará um controle da regularidade e da legalidade do acordo, e os juízes estão se limitando a um exame formal: se cumpre ou não o que está na lei. Mas a abrangência me parece mais ampla, deve abranger princípios constitucionais, regras do Direito Civil. Não se estão olhando as condições de negócio jurídico encontrados no Direito Público, e a colaboração premiada é um contrato de Direito Público, é o Estado negociando o direito de perseguir alguém por um crime. 

Não podemos admitir por exemplo que se rescinda um acordo de colaboração e não se conceda prêmio nenhum ao colaborador que trouxe diversas provas, foi em audiências até de outros processos para falar

É algo que no Direito Civil chamamos de contrato bilateral. As duas partes têm vantagens e ônus. O exemplo seria você contratar alguém para pintar o seu apartamento mas ele resolve não pintar a cozinha. Aí você diz: “É um absurdo, o contrato era para pintar o apartamento todo, não vou pagar nada”. Não pode. O certo seria as partes chegarem a um acordo. Não pagar o valor total, mas fazemos uma proporção. E se não chegarem a um acordo o juiz vai ter que fazer esse raciocínio.

A colaboração é um contrato bilateral. Se o colaborador cumpre metade do que ele prometeu, ele vai ter direito a metade dos benefícios que o Estado ofereceu.

Também o Supremo vai resolver daqui a pouco casos rumorosíssimos em que alguns ministros anteciparam que pretendem rever as cláusulas do acordo na hora da sentença. E com o máximo respeito já não me parece possível, porque já está feito o acordo. É um contrato que vincula o Estado e o colaborador, se ele fizer toda a sua parte o Estado tem que cumprir sua obrigação de reduzir a pena como prometeu, senão teríamos a violação à boa-fé. O colaborador acredita no Estado, faz o que lhe era obrigação e passa a ter direito à vantagem correspondente. Se as vantagens foram demasiadas, se tinham cláusulas erradas, isso tinha que ter sido visto na homologação.

Além do exame feito pelo Judiciário, é possível que o próprio Ministério Público faça um controle interno dos acordos celebrados?

O juiz só pode ficar na legalidade, mas esse prisma de a negociação estar dando muitos favores ao colaborador ou poucos favores, isso é da negociação. Nisso o Judiciário não deve interferir.

O nosso representante do Estado, que é principalmente o MP, tem que ter um modo de conferir. Porque volto a dizer, a lei permitiu esse acordo feito individualmente por qualquer promotor do Brasil, na mesma situação podemos ter promotores que ofereceriam não perseguir criminalmente e outros que dariam um terço de redução de pena. Tem que haver um controle do próprio MP, que pode não só examinar a legalidade, mas ir para os critérios de negociação.

Até para dar uma isonomia aos favores concedidos nos acordos?

Para dar isonomia, que é outro princípio constitucional. E isso é importante primeiro porque o ser humano erra. O MP é uma brilhante instituição, seus integrantes passam por um concurso dificílimo, mas se prepararam para estudar as leis, e não para negociar. Pode ser que um promotor seja um excelente negociador e outro um péssimo negociador, o que resulta em contratos diferentes.

É mais ou menos o critério que adotamos na dosimetria da pena: um juiz não dá uma pena exatamente igual ao outro, mas as penas têm que ser parecidas. Por isso os tribunais acabam interferindo para fazer com que as penas fiquem dentro de um padrão.

Acredito que deve haver um controle interno no MP que pode ser realizado já inicialmente por uma exigência de ação conjunta, é o mais fácil: não se faz colaboração sozinho, tem que ser pelo menos dois integrantes do MP, e naturalmente um fiscaliza o outro.

Mas o que eu acho que seria melhor ainda é um exame por um órgão separado. No Ministério Público Federal hoje as câmaras de revisão fazem um reexame das decisões de arquivamento em ação civil pública de dano à sociedade, dano ambiental, para evitar erros. Porque se o promotor arquivar a ação, o Judiciário não controla.

Algo parecido com as câmaras de revisão tem que acontecer na colaboração, porque em pouco tempo de experiência tivemos muita eficiência, mas já tivemos falhas verificadas na negociação

Além disso, indo mais pelo lado filosófico: é da natureza humana, o poder exige controle. O poder tende ao abuso, e sem controle esse abuso acontecerá. Não dá para imaginar nós termos uma negociação em que cada promotor, ainda que sob controle formal de um juiz, faça o acordo que quiser do jeito que quiser.

Nesse contexto, temos a discussão sobre a lei de abuso de autoridade. O senhor tem críticas à nova lei? Está restringido demais a atuação do MP e do Judiciário?

Esse é meu próximo livro, já comecei a escrever. O que me parece é que a lei felizmente acabou ficando em um limite que não gera problema ao bom agente público, porque ela simplesmente detalhou mais o que já era crime e já era errado antes.

Por exemplo, o juiz que decreta a prisão e mantém alguém preso ilegalmente, isso sempre foi crime. A lei chega a falar em alguém que mantenha pessoas de sexos diferentes em uma mesma cela, sempre foi crime. Impedir o advogado de ter contato com seu cliente, isso é errado e se o juiz faz isso propositalmente era crime já de prevaricação.

Estou vendo mais uma movimentação de inconformismo natural até pelo medo, mas não tenho dúvida alguma de que essa lei não vai representar obstáculo à ação dos bons agentes públicos

O que podemos tirar das conversas divulgadas pelo The Intercept entre o então juiz Sergio Moro e os procuradores da força-tarefa da Lava Jato? Por conta das conversas eles podem ser considerados parciais?

Independentemente de admitir se é prova válida ou não, o Supremo ainda vai resolver isso, embora existam vários precedentes de que prova ilícita pode ser admitida em favor do réu. Independentemente, me parece que isso mostra que é preciso limites e controles. Então se houve contatos entre juiz, MP e polícia para direcionamentos que não seriam éticos, isso é mais uma mostra de que precisamos controle.

O problema foi direcionar a acusação?

Isso vai se discutir no Supremo, especialmente a questão de parcialidade do Sergio Moro.

Outro ponto que trato no livro é que nós temos alguns critérios que ficaram mais ou menos uniformes na sequência de leis sobre colaboração premiada. Alguns critérios hoje têm gerado discussão e, para quem vê essa sequência das leis, ficam mais claros.

Primeiro, a colaboração tem que ser voluntária. Não precisa a iniciativa partir do colaborador, mas ele tem que fazer o acordo sem coação.

Nós tivemos alguma suspeita, que espero que seja totalmente infundada, de prisões preventivas para forçar a colaboração. Aí é o Estado usando tortura para investigar, não é admissível

Eu cheguei a ter um habeas corpus em que o juiz mandou prender o colaborador que deixou de colaborar e na hora dei liminar e a turma depois confirmou, era claramente um abuso estatal. Porque ou não havia motivos para a prisão, e ele não podia ter sido preso antes, ou havia motivo para prender e a colaboração não muda nada.

Mas não vejo problema em alguém preso colaborar. Assim como pode alguém preso vir no processo e confessar o crime. Agora, o Estado não pode usar do abuso.

Outro ponto que me parece na evolução histórica bem importante é a regra da utilidade, ou seja, enquanto útil para a apuração dos fatos do processo pode haver a delação. De todas as leis que tivemos, só uma não tinha essa limitação. A lei atual não deixa isso tão claro, mas me parece que ainda mantém essa regra. A lei fala que a colaboração fala sobre os fatos do processo ou é feita para impedir crimes da organização criminosa. Então ampliou um pouquinho, mas é um limite ainda assim.

Porque também estamos tendo uma prática que sai disso, em que o colaborador vai lá e fala de qualquer crime, de qualquer partido e qualquer pessoa. Ou até, o que seria pior, às vezes saem comentários que espero sejam infundados de que o próprio representante do Estado leve a delação para um caminho que lhe seja mais interessante, de crimes, pessoas ou até partidos que ele queira incriminar.

Seria o caso de o procurador só aceitar a delação se tratar de uma pessoa específica?

Isso é um perigo para o processo. Imagine que o MP fale ao colaborador ‘fale de qualquer crime, de qualquer pessoa’. Ele vai começar falando dos amigos ou dos inimigos? O próprio representante do Estado, na maior boa-fé, vai querer ouvir crimes pequenos ou crimes de grande repercussão? E ele vai querer ouvir falar de pessoa que praticou crime e era secretária do grupo ou que era presidente do grupo?

Essa regra da utilidade tem que voltar a ser aplicada, senão vamos ter situações em que daqui a pouco vai se encontrar alguma gravação de algum representante do Estado dizendo ‘eu quero que fale do fulano’, e isso é um direcionamento que o Estado não pode permitir.

Eu sei que para a sociedade pode ficar uma impressão de que é bom que se descubram crimes, mas o perigo é que quando a gente sai da investigação do fato para a investigação de pessoas você persegue inimigos

Lembro de um processo em que começaram a investigar um funcionário público por corrupção e quebraram o sigilo telefônico, de e-mails e de contas por um período de 10 anos, e não descobriram nada de corrupção. Passaram a achar que ele dava um favorecimento especial para amigos dentro da administração pública e aumentaram a investigação, quebrou-se e-mail por 15 anos e não acharam prova disso. Mas descobriram que ele dava coaching para concursos públicos e parte desse coaching envolvia um horário em que ele deveria estar em serviço, aí ele foi punido administrativamente.

E outro ponto. O contraditório não é só nas razões finais, o contraditório é em todo o processo. Os juízes não estão dando conta disso. Se o Supremo está dizendo agora que o colaborador é um segundo acusador, as testemunhas do colaborador têm que ser ouvidas antes das testemunhas do delatado. Em todo o processo, todas as provas e todas as falas do colaborador deverão acontecer antes das provas e das falas do delatado. O Supremo agora está falando só das razões finais, só que a sequência vai ser: não é só isso.

O CNJ e o CNMP poderiam fazer esse controle nas colaborações premiadas?

Acho que não, porque são mais da parte administrativa. Só se a gente descobrir por exemplo um promotor fazendo um acordo mais favorável porque o colaborador é amigo dele, ou, pior ainda, porque recebe dinheiro. Aí vai entrar o controle de punições.

Muita gente defende que o MP nas colaborações premiadas obteve muito poder: ele investiga, pode fazer um acordo, fixar pena. Como o senhor vê essa crítica?

No processo nós precisamos ter as funções separadas justamente para que um controle o outro. No modelo inquisitório, em que todas as funções estão em uma pessoa só, que acontecia na Idade Média, na caça às bruxas, um agente faz tudo. Investigar, acusar, julgar e condenar.

Na colaboração premiada nós temos um novo inquisitor: o Ministério Público. Porque ele investiga, e é autorizado pelo Supremo a investigar; ele acusa, porque essa é a função dele; ele fixa a pena nos termos de colaboração e ele manda executar a pena também nos termos da colaboração

E se diz “ah mas há uma homologação do juiz”. Uma homologação formal, que como critiquei deveria ser mais ampla. E mesmo mais ampla quem fixou a pena não foi o juiz, quem mandou executar a pena não foi o juiz, foi o acordo feito pelo MP. Então é uma crítica procedente, não para que se entenda que a instituição está agindo mal, mas para que a gente faça realmente os limites de como cada um deve agir.

É como imaginar um juiz que começasse a fazer inquérito, a acusar e a julgar. Podia ser o juiz mais bem intencionado e fazendo o melhor processo, mas isso não é bom para o sistema democrático, para o controle social.

Outra crítica que se faz é que geralmente os acordos de colaboração envolvem crimes de colarinho branco, em que o Estado decide não perseguir quem tem uma vantagem econômica. E quem não tem dinheiro não consegue esse tipo de benefício.

É verdade. Esse é um ponto interessante porque nós estamos abrindo mão da responsabilidade de punir criminosos. Nos crimes ordinários, comuns, provavelmente nós não vamos ter a colaboração premiada porque nós imaginamos que vamos ter eficiência na persecução penal, de descobrir o autor do crime e condenar mesmo sem a colaboração de outras pessoas.

Agora em crime organizado realmente o medo de não conseguir essa eficiência é maior. A ONU prevê isso na convenção de Palermo, justamente percebendo que na máfia o segredo, a divisão de funções, a especialização na forma de lavar dinheiro e praticar o crime é tão grande que o Estado tem mais dificuldade de fazer a prova.

A ideia é: se eu consigo provar sem colaboração, eu não vou dar colaboração para ninguém. Se eu não consigo e vou precisar que alguém entregue os outros, não vou fazer esse acordo com o diretor, com o chefe da máfia. Eu vou fazer esse acordo com o motorista, o segurança, alguém que tenha uma função menor. E isso não está sendo feito no Brasil.

Nós tivemos situações em que de quatro réus três fizeram colaboração. Que processo é esse, em que sobrou um réu só realmente dizendo que era inocente, todos os outros viraram para o lado acusação e tiveram favores? Mas está se transformando a colaboração premiada na confissão de culpa, o guilty plea dos Estados Unidos.

Nós tivemos o caso de uma construtora que 80 diretores fizeram colaboração, isso não é colaboração. Isso é fazer com que todo mundo confesse o crime para ficar mais fácil

Bastava um deles. Que precise de três deles, porque um vai falar da área financeira, outro fala da área política, por conta de informações diferentes. Senão isso não é colaboração premiada, porque a sociedade perde.

A sociedade não pode achar que o Estado recebeu dela o poder de perseguir criminosos e está abrindo mão. Se a sociedade sentir isso, o natural de qualquer poder é que quando ele não é exercido ele é retomado. Então vamos ter movimentos de insatisfação nas ruas, podemos ter até linchamentos. Se a sociedade chegar à conclusão de que a Justiça não está sendo feita, ela a fará.

E não é uma ameaça, é uma conclusão natural de que o poder não fica no vácuo, ele é sempre tomado. Se não for a sociedade, poderá ser algum grupo de milícia. O Estado não pode abrir mão da sua responsabilidade de fazer a Justiça. E nas colaborações está acontecendo isso, está se falando de qualquer crime, se aceitando colaboração de quantos quiserem.

Trocando a chefia do MP por um nome escolhido pelo presidente Jair Bolsonaro, há preocupação de o procurador-geral da República, Augusto Aras, não ter um compromisso tão grande para punir criminosos? Ou risco de ele oferecer a colaboração premiada para todos os investigados? Há perigo nessa mudança da PGR?

Sempre há, quando mudamos a pessoa que ocupa a função pública ela vai dar sua interpretação do que é melhor. Há um risco sim de as convicções dele provocarem alterações. Mas acho que a gente vai ter que acompanhar, não dá para saber se serão para melhorar ou piorar, às vezes até o que aparentemente é ruim nem sempre é.

Por exemplo, pode ser que pessoas da Lava Jato sejam mudadas, mas isso é das funções públicas. Isso vai fazer piorar? Não sei. 

Eu não me preocupo muito com a mudança dos nomes, ao contrário, até acho bom. O agente público não pode confundir-se com a sua função. Na hora que o servidor público começa a se achar importante, imprescindível, é porque ele está misturando a sua atividade funcional com o que ele acha dele como pessoa.

Se o novo procurador determinar regramentos, mudanças em algumas funções, eu não parto do pressuposto de que isso é ruim, ao contrário. Acho que é boa a rotatividade em toda a função pública. E os regramentos, vamos ver como eles vêm. Acho que tem que ter regramentos, não para piorar a investigação, mas para que a gente saiba exatamente o que cada negociador pode fazer. Não sei como vai ficar, faço votos de que só melhore. A gente não pode abrir mão da esperança de acabar com a corrupção. 

O que podemos esperar de casos importantes que devem chegar à pauta do STJ até o final do ano ou no ano que vem?

Essas definições dos limites, do que é válido ou não, estão sendo discutidas no STJ. Claro que, como a decisão final é no Supremo, o impacto maior da mídia é no Supremo. Mas já acontecem essas discussões aqui.

A 5ª Turma está tendo mais destaque porque é a Lava Jato de Curitiba, mas a 6ª Turma tem a Lava Jato do Rio. Estamos até hoje na Lava Jato do Rio discutindo prisões durante o processo, mas daqui a pouco começam a vir para cá as condenações ou absolvições. Na 5ª Turma eles já estão examinando condenações, então há tendência de ampliar o destaque no STJ. No Supremo ainda demora mais um tempo para chegarem esses temas de mérito das condenações.

E a Lava Jato do Rio é muito maior, acabou criando tentáculos, talvez até demais, estamos preocupados. O que aconteceu com Curitiba alguma hora vamos ter que fazer no Rio.

Jamile Racanicci – Repórter
Bárbara Mengardo – Editora