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Artigo da Constituição que define prisão de parlamentar é “singelo e estúpido”, diz Eugênio Pacelli

Uma análise detalhada da prisão do senador Delcídio do Amaral.

Foto: Carlos Humberto/SCO/STF

Por quanto tempo o senador Delcídio do Amaral (PT-MS) poderá permanecer preso por ordem do Supremo Tribunal Federal (STF)? Na sua decisão, o ministro Teori Zavascki afirmou que o senador, seu chefe de gabinete Diogo Ferreira, o banqueiro André Esteves e o advogado Edson Ribeiro estavam em estado de flagrância. E determinou a prisão de todos.

“Ante o exposto, presentes situação de flagrância e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão cautelar do senador Delcídio Amaral”, decidiu o ministro Teori Zavascki na semana passada.

Mas poderia o senador permanecer preso até o final do processo?

Advogado, procurador da República aposentado e integrante da comissão do Senado encarregada de elaborar o novo Código de Processo Penal, Eugênio Pacelli responde que não. “Desde 1988, pelo menos, o flagrante não determina mais a culpa de ninguém, como motivo de prisão, seja ele parlamentar ou não”, afirmou em entrevista ao JOTA.

“Outra possibilidade de resposta seria: como não há previsão de prisão preventiva para os parlamentares (soltos), a prisão teria que ser relaxada, não por ilegalidade, mas ausência de base jurídica para se mantê-la”, acrescenta de outra forma.

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Na entrevista, Pacelli detalha a evolução da legislação e explica por que o Supremo teria sim possibilidade de determinar a prisão do senador Delcídio do Amaral.

Na semana passada, o STF determinou a prisão em flagrante de senador da República no exercício do mandato. É possível o flagrante em casos como esse em que parlamentar é suspeito de integrar organização criminosa?

Em tese, podemos afirmar que as condutas descritas como suficientes para caracterizar ações de organizações criminosas são muito abertas e dificultam sobremaneira a sua concretização. A Lei 12.850/13, fala, por exemplo, em “constituir” e em “integrar” organização criminosa como se fossem condutas diversas. De todo modo, seria necessária a prática de atos que, a um só tempo, fossem suficientes para determinar a existência da organização, com as exigências do art. 1º (estrutura organizada, divisão de tarefas etc), o que me parece de difícil constatação instantânea (em flagrante).

Como interpretar a prisão em flagrante de um parlamentar no exercício do mandato?

Posso responder apenas em tese: a prisão de parlamentar constitui novidade, como novidade também é a aplicação da recente Lei 12.850/13 como situação de flagrante.

O problema reside, parece-me, no fato de ter sido levado ao STF uma questão mais complexa que o texto singelo e estúpido do art.53, §2º, da CF. É que esse texto contemplou, em 1988, realidade absolutamente já superada no processo penal brasileiro, pelo menos desde o ano de 1977, com a Lei 6.416.

O constituinte, quando se referiu ao flagrante delito de crime inafiançável, como a dizer da extrema gravidade dos tais delitos (inafiançáveis), parecia ignorar por completo que, já àquele tempo (1988), era cabível a liberdade provisória para todo e qualquer crime para o qual se apontava a inafiançabilidade. Por uma razão simples: em 1988 já existia a liberdade provisória sem fiança (desde a Lei 6.416/77), o que apresentava o seguinte cenário: pouco importava o crime ser inafiançável, já que o que era proibido era unicamente a liberdade com fiança, mas não a sem fiança. Risível, mas historicamente constatável.

A situação de flagrante em crime inafiançável de parlamentar é suficiente para mantê-lo preso, se a respectiva Casa Parlamentar se manifestar pela prisão?

A resposta deve ser obviamente negativa, por faltar a ela – prisão – qualquer fundamentação ou instrumentalidade juridicamente relevante.

Quando na resposta anterior me referi à estupidez do texto do art. 53, §2º, CF, estava alertando para o seguinte:

No CPP original, isto é, de 1941, só havia duas hipóteses de restituição da liberdade daquele que fora preso em flagrante: a) existência de indícios de ter agido o preso em estado de legítima defesa ou outra excludente de ilicitude, b) ser o crime afiançável.

Daí a relevância e a importância da expressão “inafiançabilidade”: como a única maneira de ver restituída a liberdade (do preso em flagrante) era mediante fiança, ser inafiançável o crime resultava na consequência de ser ele (preso) mantido em custódia até o final do processo ou de absolvição.

Ocorre que desde a Lei 6.416/77, que alterou o art.310, CPP, criou-se outra e menos onerosa forma de restituição da liberdade do réu preso: a da liberdade provisória mediante o comparecimento a todos os atos do processo, independentemente de fiança. Assim, a expressão “inafiançabilidade” perdeu, já àquela época, grande parte de sua utilidade.

Por isso, pode-se afirmar que a previsão constitucional atinente ao crime inafiançável do parlamentar se orientou por esse referencial normativo: a de impedir a prisão preventiva do parlamentar solto, ressalvando, porém, a hipótese de flagrante delito em crimes inafiançáveis. Por este entendimento, o constituinte afirmou que, nessa específica situação de flagrante, a prisão seria até o final do processo, se confirmada pela respectiva Casa.

No entanto, e agora dizemos nós, esse tipo de manutenção da prisão, baseada unicamente no fato da existência de flagrante, é absolutamente inválida, por violar a própria Constituição, que exige ordem judicial escrita e fundamentada para toda prisão.

É possível decretar a prisão preventiva de parlamentar? No caso do senador Delcídio do Amaral (PT-MS), o ministro Teori Zavascki falou em prisão cautelar. Não falou, na sessão, expressamente em preventiva.

Não é possível a decretação de prisão preventiva para os membros do Congresso Nacional. Assim, há que indagar-se o seguinte: qual seria o significado e as consequências da prisão em flagrante de crime inafiançável do parlamentar?

Penso que a resposta a isso se inicia pela rejeição da possibilidade de se prolongar a prisão, baseada unicamente no fato de a) ter havido o flagrante, b) de ser inafiançável a infração, e, por fim, c) de ter havido a aprovação da prisão pelo Congresso Nacional.

Ora, desde 1988, pelo menos, o flagrante não determina mais a culpa de ninguém, como motivo de prisão, seja ele parlamentar ou não.

Outra possibilidade de resposta seria: como não há previsão de prisão preventiva para os parlamentares (soltos), a prisão teria que ser relaxada, não por ilegalidade, mas ausência de base jurídica para se mantê-la.

Essa resposta também não convence, pois qual seria a razão de se submeter a prisão à respectiva Casa Legislativa, a quem competirá, segundo a Constituição, “resolver sobre a prisão”? A Casa decidiria pela manutenção da prisão e o aprisionado seria solto por impossibilidade da preventiva?

Por isso, acredito que uma leitura mais atualizada da matéria, sobretudo a partir da instrumentalidade cautelar instituída pela Constituição de 1988, seria no sentido de que a manutenção da prisão do parlamentar teria que se fundamentar em razões da preventiva, se, e se somente se, houvesse a prisão em flagrante e de crime inafiançável. Fora daí, não haveria não poderá haver a decretação de prisão de parlamentar.

Se o senador Delcídio do Amaral era suspeito de tentar impedir a delação do ex-diretor da Petrobras Nestor Cerveró e a delação foi homologada, por que prendê-lo?

Não sei do caso concreto. Sei apenas que parece rotineira a exigência  de vários depoimentos do delator.

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