1 – A não-recepção da Lei n. 4.321/64
A eleição indireta para presidente e vice-presidente da República foi disciplinada pelo § 1º, do art. 81, da CF/88, verbis: “ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei”. Desse modo, a Constituição remete à lei (ordinária federal) a disciplina normativa da eleição indireta. Por sua vez, a Lei n. 4.321/64, que não foi formalmente revogada por lei superveniente, dispõe especificamente sobre a matéria.[1]
A norma se alicerça em quatro diretrizes fundamentais:
i) voto secreto dos “Congressistas” (art. 4º);
ii) votações separadas para presidente e para vice-presidente da República (art. 4º);
iii) votação unicameral, é dizer, deputados e senadores votam em uma mesma sessão contabilizando individualmente os seus votos, ao invés de ter-se uma sessão na Câmara dos Deputados e outra no Senado (art. 3º, caput e art. 5º)
iv) embora a princípio o quórum da eleição seja o de maioria absoluta (art. 5º, § 5º), ele pode ser relativizado, caso nenhum dos candidatos o obtenha em dois escrutínios, ocasião em que será eleito o que “obtiver a maioria dos votos apurados, e no caso de empate, o mais idoso.” (art. 5º, § 7º)
Resta saber se a Lei n. 4.321/64 foi recepcionada pela ordem constitucional em vigor. A minha opinião é de que não. A bem da verdade, ela já não fora recepcionada pela Constituição de 1967, senão vejamos.
A Lei n. 4.321/64 foi editada sob a égide da Constituição de 1946, [2] que, assim como a Constituição de 1988, estabelecia como regra geral a eleição direta para presidente da República (redação original do seu art. 81[3]), e excepcionalmente a eleição indireta caso ocorresse a vacância dos cargos de presidente e de vice-presidente da República nos dois últimos anos de mandato (art. 79, § 2º[4]).
Ocorre que a Constituição de 1967, editada sob o regime militar, estabeleceu sistemática diversa para a eleição do presidente da República, pois a autoridade máxima da República passou a não mais ser eleita diretamente, mas pelo “Colégio Eleitoral”. Tratava-se de corpo eleitoral composto por membros do Congresso Nacional e por delegados indicados pelas Assembleias Legislativas dos Estados (art. 76[5]). Essa sistemática era aplicável não apenas às eleições ordinárias para a Presidência da República, mas igualmente caso ocorresse a dupla vacância dos cargos de presidente e de vice-presidente da República nos dois últimos anos de mandato.
Assim, sob a nova ordem constitucional, não subsistia a norma constitucional que a Lei n. 4.321/64 se dispôs a regulamentar: a eleição indireta, feita pelo Congresso Nacional, para a escolha do presidente da República na hipótese de dupla vacância, enquanto medida de exceção à regra geral da eleição direta para presidente da República. Entretanto, poderia se objetar que a Lei n. 4.321/64 estabelecia eleição indireta, mesma modalidade de eleição escolhida pela Constituição de 1967. Ocorre que tais normas são irreconciliáveis, à vista de a Lei n. 4.321/64 prever uma deliberação do Congresso Nacional (na qual votam, naturalmente, apenas deputados federais e senadores), ao passo que, sob a égide da Constituição de 1967, a votação era tomada no Colégio Eleitoral, o qual era composto não só por deputados e senadores, mas também por delegados designados pelas assembleias legislativas estaduais. É, assim, patente a incompatibilidade substantiva entre a Lei n. 4.321/64 e a Constituição de 1967, e consequentemente a não-recepção da primeira.
Note-se, por fim, que a circunstância de a não-recepção da Lei n. 4.321/64 não ter sido declarada até então pelo STF em nada altera a conclusão exposta. A recepção consiste na compatibilidade material de uma norma infraconstitucional com Constituição superveniente, e a partir do momento em que a nova ordem constitucional é editada as normas com ela substancialmente incompatíveis perdem o seu fundamento de validade. Nem mesmo se a Lei n. 4.321/64 fosse compatível com a Constituição de 1988 (o que, como veremos, não o é em sua quase totalidade) teria o condão de convalidá-la, dada a natureza insanável da não-recepção.
Ainda que não contrastasse com a Constituição de 1967, a Lei n. 4.321/64 também não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988, por ser materialmente incompatível com ela. Destaque-se, inicialmente, a sua origem autoritária, que colide frontalmente com o compromisso da Constituição de 1988 com a implantação de um Estado Democrático de Direito. Note-se, a propósito, que a Lei n. 4.321/64 foi publicada em 07 de abril de 1964, ou seja, uma semana após o golpe militar que depôs João Goulart da Presidência da República. O claro objetivo da norma era regulamentar a eleição indireta para a Presidência da República, dando aparência de legalidade a um processo eleitoral que se impusera por um golpe militar. A Lei n. 4.321/64 foi aplicada nas eleições de Castelo Branco e de Costa e Silva, e, durante os pleitos, as condições básicas para a lisura do processo eleitoral e a livre competição entre candidatos claramente não estavam presentes. Assim, a própria teleologia da Lei n. 4.321/64 se choca com a índole democrática da Carta de 1988.
De todo modo, ao se proceder a cotejo analítico da Lei n. 4.321/64 com a Constituição de 1988, percebe-se a incompatibilidade entre a maior parte dos seus conteúdos. Note-se, inicialmente, que a lei de 1964 estabelecia eleições separadas para presidente e para vice-presidente da República, na linha do que dispunha a Constituição de 1946, em vigor quando da sua edição. Ocorre que a Constituição de 1988 prevê eleição conjunta para Presidente e Vice-Presidente da República, que compõem uma chapa única. Tais regras são claramente irreconciliáveis. Os demais contrates são mais sutis, e assim serão discutidos em tópicos próprios.
2 – Inviabilidade de votação secreta
Também se revela incompatível com a Constituição de 1988 a previsão de voto secreto, contida na Lei n. 4.321/64. Sob a ordem constitucional em vigor, as votações parlamentares devem ser, em regra, abertas, ostensivas. Trata-se de corolário natural dos princípios democrático e republicano, afinal, desempenhando os parlamentares funções públicas, a regra é que as exerçam de forma transparente, a fim de que os titulares últimos do poder político, os cidadãos, possam acompanhar e controlar a sua atuação, que assim passa a ser dotada de accountability, exigência fundamental à realização daqueles princípios. Cuida-se igualmente de medida imposta pelo princípio da publicidade, inscrito no art. 37, caput, da Constituição Federal.[6]
Não há que se confundir, portanto, o voto prolatado pelo parlamentar na condição de representante eleito do povo, com o voto emitido pelo cidadão em uma eleição direta, enquanto detentor de capacidade eleitoral ativa (art. 14, caput, da CF/88). Esse consiste em expressão genuína da soberania popular, e a proteção constitucional do seu sigilo é medida necessária à preservação da liberdade política do cidadão, protegendo-o de pressões várias. Já a votação parlamentar é, em regra, ostensiva ou aberta, como consequência dos princípios democrático, republicano e da publicidade, consistindo, segundo o ministro Celso de Mello, em “um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade Civil.”[7]
Lembre-se, por outro lado, que a eleição indireta para presidente da República consiste em medida que excepciona a regra geral da eleição direta, a qual representou relevante conquista do processo de redemocratização do país e ocupa posição central no sistema político-representativo brasileiro. A exigência de transparência dessa votação e a consequente possibilidade de controle popular sobre a atuação dos seus representantes eleitos são fundamentais.
3 – A questão da votação unicameral
A Lei n. 4.321/64 prevê que, na eleição indireta para presidente da República, a votação será unicameral, ou seja, Deputados e Senadores votarão em uma mesma deliberação, contabilizando-se individualmente os seus votos (art. 3º, caput e art. 5º). Seria tal modalidade de votação compatível com a Constituição de 1988? A questão não é singela.
O mecanismo-padrão estabelecido pela Constituição de 1988 é o das votações parlamentares tomadas separadamente na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Trata-se de corolário do princípio do bicameralismo (art. 44, caput, da CF/88). Com efeito, mesmo nas hipóteses em que a Constituição prevê sessões conjuntas das Casas Legislativas (v.g. arts. 57, § 3º e 66, § 4º) e confere ao Congresso Nacional competências exclusivas (art. 49), as respectivas votações são tomadas separadamente em cada Casa Legislativa. Por outro lado, a única hipótese em que o constituinte previu expressamente a realização de sessão unicameral foi a revisão constitucional do art. 3º, do ADCT, em que optou por seguir o modelo utilizado na Assembleia Nacional Constituinte. Nesta esteira, o Regimento Comum do Congresso Nacional estabelece que “nas deliberações, os votos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal serão sempre computados separadamente” (art. 43, caput), assim como o quórum de instalação é apurado em cada Casa (“1/6 (um sexto) da composição de cada Casa do Congresso” – art. 28, caput).
Assim, a leitura sistemática da Constituição permite concluir que as votações parlamentares são, em regra, bicamerais, isto é, são tomadas separadamente em cada uma das casas legislativas. Daí porque, na ausência de regra infraconstitucional que disponha sobre o modelo de votação parlamentar, ele será bicameral. Portanto, caso não seja editada a lei a que se refere o § 1º, do art. 81, da CF/88, deverá ser observada a regra da votação separada em cada uma das Casas. Lembre-se que, apesar de a Lei n. 4.321/64 prever a votação unicameral, ela não foi recepcionada pela ordem constitucional em vigor.
Todavia, seria constitucional lei aprovada pelo Congresso Nacional que estabelecesse votação unicameral para a eleição indireta para presidente da República? A resposta é positiva, a meu ver. Como salientado acima, a Constituição impõe aos processos legislativos ordinário e especiais a regra das votações parlamentares bicamerais, ou seja, impõe que elas sejam tomadas separadamente em cada uma das Casas Legislativas. O mesmo não se dá em relação à eleição indireta prevista no § 1º, do art. 81, da CF/88. Além do silêncio da Constituição quanto ao modelo de votação, há especificidades na eleição indireta para presidente da República que dão base constitucional a eventual opção do legislador ordinário pela votação unicameral. Primeiro, a necessidade de obtenção do quórum de maioria absoluta dos parlamentares para a escolha do presidente da República em um lapso de tempo de apenas trinta dias. Naturalmente que a eleição em votações separadas na Câmara dos Deputados e no Senado Federal dificultaria a escolha do presidente, na medida em que uma das Casas poderia rejeitar o nome escolhido pela outra Casa, reiniciando-se a deliberação. Além disso, à crítica de que a votação unilateral diluiria o peso do voto dos Senadores, em prejuízo ao bicameralismo, se opõe o argumento de que, sendo a eleição indireta um exceção importante à regra da eleição direta, é razoável dar maior peso à Casa de representação do povo em relação à Casa de representação dos estados-membros. De todo modo, é importante reiterar que se trata de matéria a ser decidida pelo legislador ordinário, e que, não havendo lei existente e válida sobre a matéria, prevalece a regra geral das eleições bicamerais.
4 – A invalidade da relativização do quórum de maioria absoluta
Como já foi mencionado, a Lei n. 4.321/64 prevê, como regra geral, o quórum de maioria absoluta para a eleição indireta (art. 5º, § 5º). Porém, caso ele não seja alcançado por nenhum dos candidatos em dois escrutínios, o seu art. 5º, § 7º permite a eleição de presidente pelo voto da maioria simples dos votos dos Congressistas, e, caso haja empate, será eleito o mais idoso.
A relativização do quórum de maioria absoluta e a utilização da idade como critério de desempate são incompatíveis com a Constituição de 1988. Note-se que o presidente da República, via de regra, é eleito diretamente pela maioria absoluta dos votos dos cidadãos brasileiros, e, caso nenhum dos candidatos obtenha esta votação em primeiro turno, será realizado segundo turno entre os dois candidatos mais bem votados (§§ 2º e 3º, do art. 77, da CF/88). Se nas eleições populares diretas para presidente da República, que consistem em corolário natural do princípio democrático e do sufrágio universal, não se admite a eleição de candidato que obtenha votação inferior à maioria absoluta dos votos dos cidadãos brasileiros, não faz qualquer sentido que se considere constitucionalmente legítima disposição infraconstitucional que admita a eleição indireta de candidato a presidente da República que não obteve a maioria absoluta dos votos dos parlamentares federais. Assim, a regulamentação da eleição indireta deve seguir a sistemática prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 77, da CF/88, de modo que, caso nenhum candidato a presidente obtenha a maioria absoluta de votos na primeira votação, deverá ser realizado um segundo turno entre os dois candidatos mais bem votados.
5 – Alternativas: lei específica ou integração da ordem jurídica.
Diante da não-recepção da Lei n. 4.321/64, não há lei em vigor que regulamente a eleição indireta para presidente e vice-presidente da República na hipótese de dupla vacância ocorrida nos dois últimos anos de mandato. Ocorre que o art. 81, § 1º, da CF/88 prevê a edição de lei regulamentadora, havendo, portanto, o dever de o Congresso Nacional legislar sobre a matéria. Caso haja efetiva vacância do cargo de presidente da República, o cumprimento desse dever de legislar se tornará premente, em virtude do risco de realizar-se eleição indireta para Presidente sem que haja lei vigente e eficaz sobre a matéria, como determina a Constituição Federal. Incertezas sobre o regime jurídico da eleição indireta produzem efeitos negativos para a segurança jurídica, e assim devem ser evitadas.
Caso, porém, ocorra dupla vacância e a referida lei não tenha sido editada, essa lacuna da ordem jurídica deverá ser integrada mediante aplicação analógica de normas que disciplinem situações similares. De todo modo, as características centrais desse pleito indireto decorrem da própria Constituição Federal e não poderiam ser alteradas por lei que dispusesse em sentido contrário, como a votação aberta, as deliberações separadas nas Casas Legislativas e o quórum de maioria absoluta, que deverão ser observados. Essa circunstância certamente minimiza o problema da ausência de lei específica, embora o cenário ideal seja a edição de lei sobre a matéria.
Além disso, questões procedimentais sobre a eleição indireta para presidente da República podem ser resolvidas pela aplicação das normas do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, notadamente os dispositivos que disciplinam as eleições para as mesas dessas casas legislativas (arts. 7o e 60, respectivamente), com as adaptações decorrentes do regime constitucional da eleição indireta para Presidente da República (notadamente o voto aberto e o quórum de maioria absoluta).
Questão que apresenta desdobramentos específicos e relevantes é a que se refere à aplicabilidade, ou não, das condições de elegibilidade e das hipóteses de inelegibilidade concebidas para as eleições majoritárias diretas. Esse será o tema do próximo tópico.
________________________________________________________________________
[1] Confira-se o seu art. 1º: “vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República na segunda metade do período presidencial, far-se-á eleição pelo Congresso Nacional, para ambos os cargos”.
[2] Art. 81. O Presidente da República será eleito, em todo o País, cento e vinte dias antes do têrmo do período presidencial, por maioria absoluta de votos, excluídos, para a apuração desta, os em branco e os nulos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1964)
§ 1º Não se verificando a maioria absoluta, o Congresso Nacional, dentro de quinze dias após haver recebido a respectiva comunicação do Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, reunir-se-á em sessão pública para se manifestar sôbre o candidato mais votado, que será considerado eleito se, em escrutínio secreto, obtiver metade mais um dos votos dos seus membros. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1964)
§ 2º Se não ocorrer a maioria absoluta referida no parágrafo anterior renovar-se-á até 30 (trinta) dias depois, a eleição em todo o País, à qual concorrerão os dois candidatos mais votados, cujos registros estarão automàticamente revalidados.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1964)
§ 3º No caso de renúncia ou morte, concorrerá à eleição prevista no parágrafo anterior o substituto registrado pelo mesmo partido político ou coligação partidária. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1964)
[3] Art. 81. O Presidente e o Vice-Presidente da República serão eleitos simultâneamente, em todo o país, cento e vinte dias antes do têrmo do período presidencial.
[4] Art 79, § 2º – Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição sessenta dias depois de aberta a última vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita, trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período dos seus antecessores.
[5] Art 76 – O Presidente será eleito pelo sufrágio de um Colégio Eleitoral, em sessão, pública e mediante votação nominal.
§ 1.º – O Colégio Eleitoral será composto dos membros do Congresso Nacional e de Delegados indicados pelas Assembléias Legislativas dos Estados.
§ 2º – Cada Assembléia indicará três Delegados e mais um por quinhentos mil eleitores inscritos, no Estado, não podendo nenhuma representação ter menos de quatro Delegados.
§ 3º – A composição e o funcionamento do Colégio Eleitoral serão regulados em lei complementar.
[6] Conforme salientou, com precisão, o Ministro Luís Roberto Barroso, no voto condutor que proferiu na ADPF n. 378, “a publicidade dos atos do Poder Legislativo decorre de forma imediata (i) do princípio democrático (CF/1988, art. 1o, caput), (ii) do sistema representativo (CF/1988, art. 1o, parágrafo único), (iii) do regime republicano (CF/1988, art. 1o, caput), e (iv) do princípio da publicidade (CF/1988, art 37, caput). A regra geral que se extrai desses princípios é a de que as votações no âmbito das Casas Legislativas devem se dar por meio de voto ostensivo, de modo a permitir maior transparência e controle dos representantes eleitos pelos titulares da soberania (accountability). Praticamente toda deliberação ou votação do Congresso deve ser realizada sob as vistas da sociedade.” STF, Plenário, ADPF 378 MC, Relator Min. Edson Fachin, Relator para o Acórdão Min. Roberto Barroso julgamento em 17.12.2015, publicação em 07.03.2016.
[7] STF, Plenário, ADI 1057/MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20.04.1994, publicação em 06.04.2001.
