Antes de iniciar, concretamente, a análise do paternalismo legal, estabelece-se como premissa fundamental a noção de presunção de liberdade, definida por Moore como um bem instrumental que, em vez de declarar um suposto e indemonstrável direito geral à liberdade,[1] indica que constitui fundamento razoável para não obrigar legalmente determinada ação ou omissão a consequente redução imposta às opções de autonomamente atuar e eleger comportamentos corretos.[2] Homenageia-se assim a autonomia individual, sem, contudo, olvidar a frequência com que convém limitar a esfera de liberdade individual para garantir outros valores fundamentais – entre os quais a liberdade e direitos alheios, e se exige do legislador que justifique qualquer sorte de sanções legais coercitivas.[3]
A presunção de liberdade contém maior força de restrição à legislação coercitiva que a própria exigência de racionalidade, na medida em que esta apenas requer do legislador alguma razão para aprovar leis, importando-se com a validez dessa razão mas não com a sua qualidade.[4] Um dispositivo legal é racional quando supõe motivação aceitável e inteligível, e não o é quando aprovado sem motivação ou finalidade,[5] mas isso não basta para justificar a lei – mormente aquela de conteúdo coercitivo. De mais a mais, é direito de todo cidadão que seus atos não sejam regulados por razões errôneas,[6] e isso é o que ora se almeja investigar.
Atual dimensão do antipaternalismo
Cumpre esclarecer, desde logo, que descabe aceitar uma aplicação absoluta do princípio antipaternalista, a qual se revelaria incompatível com a convivência em sociedade nos atuais tempos de relações sociais complexas. Uma abolição total de limites à liberdade individual em consonância com a visão de Mill exigiria admitir-se, por exemplo, a plena liberdade pessoal de escolha no que toca ao pagamento de tributos, ao uso de capacete em motocicletas ou de cintos de segurança em automóveis, ou mesmo à escolha privada de quaisquer limites de velocidade para o tráfego em vias públicas, sem se permitir qualquer forma de intervenção legislativa estatal. É de se ver, porém, que a limitação imposta pelo Estado democrático a tais liberdades se faz pela utilização de normas de caráter administrativo, inocorrendo-lhes o agudo sancionamento penal (claro, salvo se se afeta interesse de terceiro no trânsito ou se se verifica a concorrência do elemento fraude para o inadimplemento tributário, incrementando-se o desvalor da conduta prejudicial ao fisco; essa não é a lógica, porém, da forma atualmente prevalente de intervenções estatais sobre os consumidores de drogas).
Sobre o âmbito da ofensividade do consumo de drogas
Ajustada para as categorias jurídicas e os problemas fenomênicos do último século, a apreciação de Mill de que a única razão para a intervenção oficial sobre a ação humana residiria na causação de dano a terceiro – com o que assentava o chamado harm to others principle[7] a repelir toda e qualquer intervenção classificável como paternalista –, talvez não rejeitasse, a princípio, legitimar a incriminação do mero consumo de drogas com base no argumento da pretendida nocividade social de tal comportamento. Afinal, afirma-se comumente que mesmo a incriminação do consumo individual estaria a proteger interesse supraindividual, identificando-se a saúde pública como objeto da tutela e asseverando-se que tal modalidade de incriminação se justifica na medida em que o consumo de drogas por uma determinada pessoa tende a incentivar o seu consumo por outra(s) de seu círculo social, e assim por diante. Essa afirmação presuntiva, porém, carece ainda hoje de comprovação empírica, sem o que não ultrapassa os limites de ficção; é incoerente na medida em que a legislação em geral não proíbe atos individuais em face da simples possibilidade de terceiros as copiarem, e, ademais, esbarra no princípio da culpa na medida em que tenciona impor inaceitável espécie de responsabilização individual por ato (possível) de outrem. Adicionalmente, a dogmática penal ainda peleja para demonstrar à suficiência a real existência e delimitações do bem jurídico saúde pública, sendo muitas as autorizadas vozes no sentido de que esse bem, em verdade, inexiste;[8] também por isso afigura-se altamente questionável a sua prestabilidade para legitimar a incriminação do consumo e mesmo do comércio de drogas,[9] sendo mais plausível a compreensão de que se esteja a tutelar, no máximo, a saúde individual.[10]
De outra parte, não se desconhece a objeção à teoria de Mill pioneiramente apontada por James F. Stephen em 1873, segundo a qual inexistiriam as ações autorreferentes (self-regarding acts) reclamadas por aquele como as que somente afetariam o próprio autor. Infere Stephen que nenhuma ação praticada em sociedade deixa de ter efeitos sobre terceiros, e aquelas em que se autoprovocam danos também afetam outras pessoas.[11] Sob tal ótica, é verdade que terceiros ora suportam a dor de uma perda, ora enfrentam a angústia de intervenções médicas e de lesões físicas ou psíquicas sobre entes queridos, ora se vêem desamparados daqueles que lhes proviam auxílio material; outros têm o dissabor de assistir à ruína física de alguém que nem sequer conheciam, e muitos são onerados com a afetação do orçamento da saúde ou previdência públicas ou com a improdutividade laboral de alguns.
Todavia, como lembra Moore, é a partir da leitura do próprio Mill que se afasta essa crítica: ao repelir a coerção estatal que vise a promover o bem do autor mesmo, preocupa-se ele com os fins do legislador, o qual, como visto, não pode orientar-se por razões errôneas.[12] Tampouco ignora Mill que haja interesses de terceiros e da sociedade sobre atos de alguém sobre si, mas, referindo-se aos espaços da vida privada próprios da pessoa, aduz que, se e quando eles afetam terceiros, fazem-no de modo indireto e através daquela, o que não lhes exclui o caráter autorreferente.[13]
Dessa forma, em matéria de consumo de drogas, importa analisar os escopos protetivos da proibição legal à luz dos males que tais substâncias provocam ou podem provocar à saúde dos usuários, o que, outrossim – e notadamente no caso de drogas leves –, é desafiado pelos baixos índices relativos de uso nocivo e dependência se comparados aos números gerais de consumo.
Afastamento da ideia de benefício moral
No mister de investigar o que efetivamente fundamentou e o que talvez ainda fundamente a proibição do consumo de drogas em quase todo o mundo nos últimos cem anos, decididamente não se pode deixar de considerar a moralidade como um elemento possivelmente determinante das tomadas de decisões políticas que a ela conduziram. Nessa medida, a pretensão legal paternalista tenderia a ser a de promover o bem moral do cidadão, o que desde logo parece reclamar objeção em face de exigências de segurança jurídica pressuposta à lei[14] e de concreção suficiente de seus fundamentos, à luz da discutida e rediscutida heteronomia da moral e da indeterminação do real conteúdo virtuoso que se quisesse promover. Sem embargo, é razoável supor que – e aqui me afasto do consequencialismo de Mill – a principal razão que teria lastreado os processos de criminalização por que passaram os atos associados ao consumo de drogas desde o início do Século XX não seriam os males fisiopsicológicos que possam causar a usuários ou as ilicitudes que eles possam praticar sob efeito de seu consumo, mas um suposto imperativo moral de não as consumir.[15]
Haveria, então, um silogismo cuja premissa maior seria o dever de a lei penalizar comportamentos imorais e cuja premissa menor seria a imoralidade do uso de drogas (ilícitas), com a necessária conclusão de a lei dever punir penalmente o consumo recreativo de drogas.[16] No entanto, mesmo na jusfilosofia angloamericana – bem mais afeta a considerações de ordem moral que a de matriz europeia continental –, se é verdade que grande parte dos teóricos reconhece relevo na moralidade em sede de legitimação legal,[17] é igualmente certo que sua ampla maioria apenas a considera algo necessário, e não suficiente à criminalização de condutas, cuja justificação supõe requisitos adicionais: lá ou cá, inexistem esforços no sentido de incriminar toda conduta que possa apresentar teor imoral até de alentada nitidez, como o ato de mentir a amigos, o de violar confidências, as infidelidades conjugais ou contratuais;[18] evidencia-se, pois, que o moralismo legal per si não fornece base razoável para criminalizações, com o que se anula a premissa maior acima referida. Quanto à segunda premissa – malgrado o silogismo já não subsista –, há bases suficientes para sustentar a inexistência de qualquer teor de imoralidade mesmo no consumo recreativo de drogas, invalidando-se também ela: em primeiro lugar, registre-se a falta de clareza doutrinária sobre o que constituiria essa imoralidade,[19] algo que a meu ver é sintoma relevante de sua implausibilidade; ademais, o fato de o uso em si mesmo não aviltar direitos fundamentais alheios também se presta como indicativo de sua neutralidade moral; por fim, é questionável a ideia de que a visão majoritária da população expressada em pesquisas opinativas apoiaria a crença na imoralidade do uso (a qual, aliás, haveria que ser tão severa a ponto de fazer ceder a presunção de liberdade[20]),[21] sobretudo em um Estado constitucional – como o nosso – que afirma o pluralismo como um dos valores basilares de sua democracia.[22]
Portanto, ao se investigar a legitimidade de incriminações paternalistas, convém preocupar-se com a noção de bem-estar pessoal, e não com a de virtude moral, quando se indaga sobre os interesses pretensamente tutelados pela legislação.
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[1] A crítica a essa suposição é de Dworkin, em sua obra fundamental. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Bloomsbury Academic, 2013, p. 319-323.
[2] MOORE, Michael S. Libertad y drogas. Trad. Gustavo de Greiff. In: DE GREIFF, Pablo; DE GREIFF, Gustavo (orgs.). Moralidad, legalidad y drogas. México: Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 119.
[3] “A forte preferência que a maioria das pessoas tem pela liberdade, a necessidade de que tenham preferências de que vale a pena ocuparem-se, a conveniência de oportunidades máximas de eleger, o bem das eleições corretamente motivadas e os custos sociais diretos e indiretos da coerção legal, tudo isso combinado cria uma exigência de que os legisladores tenham muito boas razões para penalizar um comportamento”. Idem, ibidem, p. 121.
[4] Idem, ibidem, p. 120.
[5] Idem, ibidem, p. 120.
[6] Idem, ibidem, p. 121. O autor faz derivar da presunção de liberdade o direito exigível do legislador de motivar de modo apropriado o uso do poder de coerção estatal, elaborando uma teoria dos fins permissíveis da legislação, que impõe àquele o dever básico de aprovar a mesma lei por certas razões e não por outras (p. 122), preocupação presente nas objeções de Mill, Feinberg, Von Hirsch e outros ao paternalismo legal.
[7] MILL, John Stuart. Op. cit., passim, esp. cap. IV (p. 83-103).
[8] Ao mencionar que o direito penal das drogas recorre ao bem saúde pública como seu objeto precípuo de tutela, leciona Hefendehl que uma análise detida demonstra estar-se a cuidar, em verdade, “da saúde de todos os membros da sociedade”, razão por que “não se trata de um bem jurídico coletivo mas da soma de bens jurídicos individuais”, circunstância que teria efeito decisivo no sentido de deslegitimar-lhe a incriminação porquanto, conforme o princípio antipaternalista, “sobre um bem jurídico individual pode seu próprio titular decidir e dispor”. HEFENDEHL, Roland. ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. In: Anales de derecho, n. 19. Murcia: Universidad de Murcia, 2001, p. 154.
[9] Concordando com o Hefendehl (v. nota acima), e inclusive citando o caso específico da tutela penal das drogas, Aires de Sousa anota que a concepção da saúde pública como bem jurídico de fato não lhe empresta genuinidade e autonomia como um bem supraindividual (ou coletivo, como também ela prefere referir-se), mas traduz “situações em que há meramente uma protecção antecipada de bens jurídicos individuais” SOUSA, Susana Aires de. Sociedade do risco: réquiem pelo bem jurídico? In: Revista brasileira de ciências criminais, ano 18, n. 86. São Paulo: RT, set-out/2010, p. 244. A respeito, ver também, em nossa doutrina: SILVEIRA, Renato Jorge de Mello. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 127 e ss.
Adiciono uma indagação: para além de seus frágeis fundamentos como suposto valor supraindividual merecedor, por si, de proteção penal, que bem será esse que, ao mesmo tempo, presta-se como denominador comum para a incriminação de comportamentos tão díspares como o comércio de drogas, o consumo de drogas, a epidemia, o curandeirismo, a omissão de notificação de doença, a falsificação de medicamentos, a alteração de produtos alimentícios e a adulteração de saneantes e mesmo cosméticos?
[10] “Muito embora a grande maioria da doutrina penal, estrangeira e nacional, venha a pretender um atentado à saúde pública, isso não pode ser aceito, na atual concepção de imputação, u’a vez que não resta provado, ao cidadão, qualquer risco ou perigo à sua saúde, senão mera afirmação oficial. Em se tratando de situação de mero uso, v.g., não haveria que se falar em lesão ou perigo à saúde pública. O bem, in casu, refere-se ao indivíduo de per si”. SILVEIRA, Renato Jorge de Mello. Op. cit., p. 129.
[11] STEPHEN, James Fitzjames. Liberty, equality, fraternity, cap. I. New York: H. Holton and Company, 1873. Disponível em: <http://oll.libertyfund.org/>, acesso em 20.01.2014. Greco concorda em alguma medida com a objeção de Stephen, ao se referir expressamente a ele e vaticinar: “toda ação tem mais do que uma única consequência” (GRECO, Luís. Op. cit., p. 331)
[12] MOORE, Michael S. Op. cit., p. 123-124.
[13] MILL, John Stuart. Op. cit., p. 16; MOORE, Michael S. Op. cit., p. 141-142. Note-se que, não fosse assim, o próprio princípio constitucional da personalidade ou da intranscendência das penas (CR, art. 5°, XLV) consubstanciaria mera falácia, pois é certo que, do ponto de vista de Stephen, toda pena ultrapassa a pessoa do condenado, impondo sofrimento e desamparo a terceiros.
[14] Refiro-me, aqui, à necessidade de haver segurança, clareza e determinação suficientes dos motivos do legislador para a produção de determinado ato normativo, propiciando-o fundamentar sua racionalidade e legitimidade desde o início do processo legislativo correspondente; algo que, se – como me parece – exigível de modo geral, decerto o é ainda mais no que toca à positivação de crimes e penas.
[15] A respeito, ver: HUSAK, Douglas. For drug legalization. In: HUSAK, Douglas; DE MARNEFFE, Peter. The legalization of drugs: for & against. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 71 e ss. Significativas nesse sentido são as citações do autor, no trecho, a assertos de autoridades norteamericanas proeminentes defesa dos postulados do war on drugs e das políticas de lei e ordem, a exemplo de Willian J. Bennet (no original, a fim de preservar fidelidade absoluta: “I find no merit in the legalizers’ case. The simple fact is that drug use is wrong. And the moral argument, in the end, is the most compelling argument”), Barry McAffrey, James Q. Wilson (“Many educated people still discuss the drug problem in almost every way except the right way: […] drug use is wrong because is immoral and is immoral because it enslaves the mind and destroys the soul”) e George W. Bush (“Legalizing drugs would completely undermine the message that drug use is wrong”).
[16] Idem, ibidem, p. 71-72.
[17] Nesse aspecto, Moore diferencia o liberal clássico, que afirma a impropriedade da moralidade como propósito da legislação em uma democracia secular, do liberal legal-moralista, que admite a finalidade de a lei promover a moralidade ao mesmo tempo em que lhe empresta uma conformação bastante restrita (MOORE, Michael S. Op. cit., p. 128-129). Feinberg, a seu turno – anota-o Ashworth –, rejeita tanto o paternalismo legal quanto o moralismo legal em suas obras Harm to self e Harmless wrongdoing, as quais compõem seu tratado The Moral limits of criminal Law (ASHWORTH, Andrew. Op. cit., p. 28).
[18] HUSAK, Douglas. Op. cit., p. 72-73; MOORE, Michael S. Op. cit., p. 121. Jusfilósofo legal-moralista, este autor assinala que “a penalização dessas imoralidades é um bem, porém não o é em grau de se sobrepor ao bem instrumental da liberdade que resultaria sacrificado”, razão por que, em casos como esses, “a presunção de liberdade deve impedir a ação do legislador” (p. 121).
[19] Assinala Husak (Op. cit., p. 74), com razão, que para contrariar a visão de que o consumo configura ato imoral, seria preciso haver clareza das razões que levam seus defensores a assim concluir, e isso não se tem: “Infelizmente, aqueles que estão convencidos de que o uso recreativo de drogas ilícitas é imoral quase nunca tentam responder isso. Ou seja, eles raramente oferecem uma razão em apoio à suas veementes condenações morais ao uso de drogas ilícitas. Muitos proibicionaistas aparentemente consideram essa crença como óbvia ou autoevidente. […] Visto que sua crença na imoralidade do uso de drogas não é defendida, não restam condições de responder a pessoas que discordam ou que, indecisas, não veem essas crenças como óbvias ou autoevidentes”.
[20] Leciona Moore que uma teoria legal-moralista da legislação haveria que ser “muito liberal em seu conteúdo”, e “não proibiria muito do que não fosse tão seriamente imoral que o mal de não o castigar fosse superado pelo bem protegido pela presunção de liberdade”. Op. cit., p. 128.
[21] Husak (Op. cit., p. 75-76) recorda que os resultados de tais pesquisas, independentemente de seu rigor metodológico, tendem a variar conforme se apresentem as mesmas perguntas de uma ou outra forma, e, não obstante, considera que de pesquisas que apontavam, ainda no início da década passada, que cerca de dois terços da população estadunidense reputava imoral o uso de drogas em geral e 51% afirmavam a imoralidade do uso da maconha é possível depreender uma conclusão francamente oposta: há uma ambivalência notável no quadro geral, e o moralismo legal requer um consenso poderoso que não se verifica, razão pela qual “proibicionistas que defendem a criminalização porque pesquisas de opinião revelam ser imoral o uso de drogas deveriam sentir-se embaraçados em vez de vindicados quando os índices revelam a medida da divergência profunda face ao conjunto de cidadãos” (p. 76). Adiciono: há ainda que se considerar a rápida mutabilidade dos resultados dessas pesquisas, que hoje, poucos anos depois, são ainda mais equilibrados e nada definitivos.
[22] CR, art. 1º, incs. III e V. A respeito, manifestam-se Zaffaroni e Batista: “O estado que pretende impor uma moral é imoral, porque o mérito moral é fruto de uma escolha livre diante da possibilidade de optar por outra coisa: carece de mérito aquele que não pôde fazer alguma coisa diferente. Por essa razão, o estado paternalista é imoral. Em lugar de pretender impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito de liberdade moral, possibilitando o mérito de seus cidadãos, que surge quando eles têm a disponibilidade da alternativa imoral”. ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR; Alejandro. Direito penal brasileiro: parte geral, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 225.