O Supremo em 2017

Exatos 11 meses separam a última sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) e a morte do ministro Teori Zavascki no início do ano na queda de um avião. Nestes 334 dias, a política virou o jogo para cima do STF. Acuada que estava no início de 2017, à espera da homologação daquela que imaginava-se seria a “delação do fim do mundo”, a política manteve-se, a despeito dos temores, atenta a sinais de fraqueza do Supremo para iniciar seu contra-ataque.

A política se recompõe. É o que se espera dela. O problema é como se recompõe. Em que bases, com ou sem os vícios identificados, corrigindo ou não os erros identificados. Estas dúvidas se arrastarão para 2018, quando a Lava Jato influenciará – ou não – as eleições e quando diversas questões importantes para o Supremo, para a política e para as investigações serão pautadas.

O prenúncio do baklash já estava no áudio das gravações feitas pelo peemedebista Sérgio Machado, ex-presidente da Transpetro. O senador Romero Jucá, gravado por Machado, afirmou que era preciso derrubar o governo Dilma Rousseff para “estancar a sangria”.

A delação da Odebrecht gerou forte impacto no meio político, inclusive com repercussões na agenda de reformas propostas pelo governo e que tramitavam no Congresso Nacional. Inquéritos foram abertos no STF para investigar os ministros mais próximos do presidente Temer e principais articuladores do governo – Eliseu Padilha, da Casa Civil, e Moreira Franco, da Secretaria-Geral da Presidência da República.

Também foram atingidos pelas delações os presidentes da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), e do Senado, Eunício Oliveira (PMDB-CE). Os três últimos candidatos do PSDB à presidência da República foram citados e passaram a ser investigados: José Serra, Geraldo Alckmin e Aécio Neves. O ex-ministro da Fazenda de Dilma Rousseff, Guido Mantega, também foi delatado. No total, 76 inquéritos foram abertos a partir da delação da Odebrecht. O número de alvos da Lava Jato no Supremo subiu de 109 para 195 pessoas.

Mas como na política brasileira, especialmente nos últimos anos, um escândalo supera o outro, a delação da JBS provocou ainda mais estragos no meio político. No final de março, executivos e advogados da JBS pedem à Procuradoria-Geral da República a abertura de negociação para um acordo de delação premiada. Como ativos, entregam duas gravações ao Ministério Público.

Na primeira, Joesley Batista, sócio da JBS, gravou uma conversa com o presidente da República, Michel Temer. Batista foi recebido por Temer no Palácio do Jaburu na noite do dia 7 de março. O encontro não estava na agenda oficial. A segunda conversa foi entre Batista e o senador Aécio Neves. O senador mineiro pediu ao empresário R$ 2 milhões para que pagasse despesas com advogados que o defendiam na Lava Jato.

O então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, assinou acordo de delação premiada com os executivos e sócios da JBS. Em troca dos indícios entregues ao Ministério Público, Janot ofereceu imunidade aos delatores. Assim que prestou os últimos depoimentos, Joesley Batista deixou o Brasil e foi morar nos Estados Unidos.

Com base nos depoimentos e nos áudios gravados por Joesley Batista, Janot denunciou Temer por corrupção passiva em junho. A denúncia foi enviada pelo Supremo à Câmara, a quem compete avalizar o prosseguimento de investigação contra o presidente da República. Eram necessários 342 votos a favor da investigação, mas Temer venceu a batalha política. Por 263 votos a 227, os deputados não autorizaram o processamento da denúncia. Janot ofereceu uma segunda peça contra o presidente da República, que também foi rejeitada pela Câmara – 251 votos a 233.

Alguns pontos que contribuíram para a mudança no clima político, como a divulgação inicial do áudio que mostrava Temer acertando a compra do silêncio do ex-presidente da Câmara Eduard Cunha, quando a gravação não era categórica e inconteste e não havia perícia nas fitas, o que deu tempo para a defesa do presidente e atrasou o seguimento das investigações.

O mais grave, contudo, foi a descoberta de um “cavalo de Tróia”, na expressão de um dos assessores de Rodrigo Janot em meio às apurações. Marcelo Miller, um dos auxiliares de Janot na PGR, passou a ser investigado pelo Ministério Público porque, antes de deixar o cargo para se dedicar à advocacia, teria feito jogo duplo e trabalhado para o grupo J&F ao mesmo tempo em que o investigava.

Para agravar a situação, a Polícia Federal periciou o aparelho que Joesley Batista usou para gravar o presidente da República. E os policiais recuperaram, em setembro, gravações que haviam sido apagadas Com receio de que a PF tivesse encontrado novos áudios comprometedores, a defesa da J&F repassou gravações à Procuradoria Geral da República que revelaram envolvimento de Miller com os executivos da JBS, indícios de que foram omitidas informações no acordo de delação sobre supostos crimes de autoridades e áudios sobre a possibilidade de gravar ministros do Supremo.

O somatório da imunidade conferida aos delatores, a miríade de crimes por eles confessados, a mudança de Joesley Batista e companhia para os Estados Unidos, o jogo duplo de Marcelo Miller e a suspeita de tentativa de manipulação da Justiça escancararam o caminho para a reação forte da política sobre a Lava Jato e sobre o Supremo.

A Operação Lava Jato sofreu um baque com a morte do ministro Teori Zavascki em acidente de avião em janeiro deste ano. Rodrigo Janot afirmava, reservadamente, que a Lava Jato só avançou em Brasília sobre os mais altos círculos do poder em razão do pulso firme de Zavascki.

A morte do ministro imediatamente afetava a homologação do acordo firmado pelo Ministério Público com a empreiteira Odebrecht. Zavascki pretendia analisar os termos da colaboração até fevereiro. Sua morte gerou um clima de dúvida sobre o futuro do acordo.

A presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, que estava no plantão durante o recesso assumiu a responsabilidade e, a toque de caixa, homologou o acordo. Mas permanecia a dúvida: quem seria o novo relator da Lava Jato?

Pelo regimento do Supremo, o ministro que fosse indicado para a vaga do ministro Teori Zavascki assumiria o acervo de processos de seu gabinete. Ou seja, o presidente Michel Temer poderia nomear o ministro que relataria a operação que atinge sobremaneira seu governo.

O presidente da República, contudo, rapidamente anunciou que só indicaria o substituto de Teori Zavascki (que viria a ser Alexandre de Moraes, ministro da Justiça de Temer) depois que o tribunal sorteasse o novo relator da Lava Jato. Temer, portanto, deixou que o Supremo resolvesse o problema inicial e pretendeu evitar, naquele momento, contaminações ao processo de indicação ao tribunal.

Teori Zavascki compunha a Segunda Turma do Supremo – também integrada por Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Na arquitetura da redistribuição da Lava Jato, o ministro Edson Fachin se candidatou a deixar a Primeira Turma e seguir para a Segunda e, assim, qualificar-se para relatar os inquéritos e ações penais da operação. Acabou sendo sorteado para assumir esta missão.

A dúvida sobre quem seria o novo relator da Lava Jato expôs o desgaste público e as desconfianças em relação ao comprometimento político de integrantes da Corte, justa ou injustamente.

Diego Werneck, professor da FGV Direito do Rio, buscou a raiz destas desconfianças no texto publicado no JOTA em janeiro: “Discussões que anunciam toda sorte de manobra regimental. Mas o fato de ocorrerem tão rápido e com tanta intensidade, logo após a notícia do falecimento, é um sintoma duplo: tanto dos problemas institucionais do Supremo, quanto da importância de Zavascki na instituição. Se especulamos sobre essas manobras, é justamente porque não temos um Supremo só de ministros com o mesmo comportamento de Zavascki.”

Fachin acompanhou, com pública admiração, a atuação discreta de Teori Zavascki no comando da Lava Jato. E busca seguir os mesmos passos. A troca de relatores, por enquanto, não gerou prejuízos à operação a partir da atuação de Fachin. Contudo, a composição da Turma de julgamentos pode comprometer eventuais planos da Procuradoria-Geral da República na sequência das investigações. Mendes, Toffoli e Lewandowski já fizeram críticas abertas a procedimentos do MP na Lava Jato.

Outra mudança fundamental na Lava Jato foi a troca de comando no Ministério Público. Rodrigo Janot concluiu seu segundo mandato como procurador-geral e foi substituído por Raquel Dodge, a primeira mulher a chefiar o MP, mas segunda colocada na lista tríplice preparada pelos integrantes da carreira. Se Lula e Dilma nomearam sempre os primeiros colocados, Temer prestigiou a lista, mas rompeu a tradição – que não tem previsão legal – e escolheu Dodge.

Uma primeira diferença evidente é a relação com a imprensa. As informações das investigações, especialmente da Lava Jato, que antes alimentavam os jornais, agora permanecem sob sigilo. A discrição passou a ser regra na PGR, o que já diminui o atrito com os políticos investigados.

Se a indicação da PGR por um presidente investigado – inclusive uma reunião entre os dois fora da agenda e à noite no Palácio do Jaburu – poderia levantar suspeitas sobre a independência nas investigações, os primeiros sinais de Dodge foram em sentido oposto.

Testes

O Supremo terminou 2017 com sinais diferentes e que fomentam dúvidas sobre o que vem pela frente no quesito Lava Jato. Na última sessão do ano da Segunda Turma, o Supremo rejeitou as denúncias oferecidas pelo Ministério Público na Lava Jato contra três deputados e um senador. Em todos esses julgamentos, o relator, ministro Edson Fachin, ficou isolado – vencido pelos votos dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Essa é uma realidade que perdurará até setembro de 2018, quando o ministro Toffoli assumirá a Presidência do STF, deixará de participar dos julgamentos de Turma e será substituído no colegiado pela ministra Cármen Lúcia. Ou seja, Fachin está hoje isolado, mas voltará a ter maioria em grande parte dos julgamentos a partir de setembro de 2018.

Outro encontro marcado para a Lava Jato será o julgamento sobre a possibilidade de execução provisória da pena. O Supremo mudou sua jurisprudência em 2016, permitindo que um réu condenado em duas instâncias passasse a cumprir a pena, mesmo antes do julgamento dos recursos possíveis no STJ e no STF. Decisão que mudou os rumos da Lava Jato e compeliu investigados a firmarem acordos de delação para se livrarem da prisão que se avizinhava.

Em 2018, o Supremo voltará ao tema. E os indicativos são de que o tribunal mudará novamente seu entendimento sobre o assunto. A Corte pode seguir o entendimento defendido – e vencido – pelo ministro Toffoli: a pena pode ser executada depois de julgados os recursos no Superior Tribunal de Justiça, o que retardará a execução da pena.

A Operação Lava Jato enfrentará, em 2018, batalhas importantes. O ano começa com o julgamento do ex-presidente Lula pelo Tribunal Regional Federal da 4^a Região. Esta é uma decisão que testará o Judiciário em diversas instâncias e suscitará certamente questionamentos múltiplos.

Se Lula for absolvido das acusações de corrupção e lavagem de dinheiro no caso do tríplex, sua candidatura à Presidência da República ganha força. Caso contrário, os embates político-jurídicos serão intensos.

O TRF já foi contestado pela rapidez com que liberou a apelação da defesa de Lula contra sua condenação pelo juiz federal Sérgio Moro. Se a decisão for unânime no mérito (mantendo a condenação de Lula) e na dosimetria da pena, será também criticada por defensores do ex-presidente, pois fechará as portas para possíveis embargos infringentes de Lula (recurso que suspenderia, até que julgado, a inelegibilidade do ex-presidente).

Se a decisão pela condenação não for unânime, Lula pode protocolar os embargos infringentes, ampliando as incertezas sobre o quadro eleitoral. O TRF será cobrado a julgar o recurso o mais rápido possível. Resolvida a questão, Lula recorrerá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e depois ao Supremo.

Mesmo condenado, atingido pela Lei da Ficha Limpa, Lula poderá registrar sua candidatura no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). E o TSE terá de correr contra o tempo para julgar o processo de registro de Lula antes das eleições, seja para mantê-lo na disputa, seja para tirá-lo.

A contestação ao acordo firmado com a JBS, com a participação dúbia de Marcelo Miller, fez a tropa de choque do governo Temer coletar assinaturas e criar uma Comissão Parlamentar de Inquérito para, verdadeiramente, retaliar o Ministério Público e a empresa.

Principal aliado e defensor do ex-presidente da Câmara Eduardo Cunha – hoje preso – , o deputado Carlos Marun (PMDB-MS) relatou as investigações da comissão e propôs, no último dia 12, o indiciamento de Rodrigo Janot e de seu chefe de gabinete, Eduardo Pelella.

Além disso, num claro recado ao ministro Edson Fachin, Marun defendeu que a Polícia Federal “investigue eventuais visitas de Ricardo Saud a senadores pleiteando apoio destes a pretendentes a ocupar a vaga de ministro do Supremo Tribunal Federal durante período de 2014 a 2016”.

Ricardo Saud, então diretor de relações institucionais da JBS, trabalhou pela aprovação de Edson Fachin quando este foi indicado pela presidente Dilma Rousseff para o Supremo. Senadores chegaram a se movimentar para buscar imagens no sistema de segurança de Saud chegando ao Congresso em companhia de Fachin.

No Supremo, a defesa de Temer tentou impedir que a denúncia oferecida pela PGR fosse remetida à Câmara dos Deputados. O advogado do presidente, Antônio Cláudio Mariz, defendia que a denúncia ficasse em suspenso até que fosse investigado o acordo de delação da JBS e a omissão de informações pela empresa com base nas gravações feitas por Joesley Batista e que haviam sido deletadas.

Se atendesse a tese da defesa, o Supremo tornaria ainda mais difícil processar um presidente por crime comum. O tribunal criaria mais uma barreira institucional à responsabilização do presidente.

Prevaleceu, entretanto, o entendimento de que o Judiciário não podia se antecipar ao juízo político de conveniência feito pelo Congresso Nacional. Ou seja, o Supremo não poderia tirar da Câmara o direito de proferir a primeira palavra. Os deputados negaram seguimento à investigação do presidente. Somente quando Temer deixar o cargo, a apuração seguirá.

As críticas aos termos do acordo alinhavado pela PGR com a JBS, homologados pelo ministro Fachin, começaram na política e ecoaram no Supremo. Ministros, como Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Alexandre de Moraes, fizeram ressalvas ao pacto firmado pelo Ministério Público com a empresa. Frente às críticas, o ministro Fachin decidiu acionar o plenário para saber qual era o limite de atuação do relator na homologação de acordos e se o tribunal poderia rever os benefícios negociados pelo Ministério Público com os delatores.

Os questionamentos, se bem sucedidos, enfraqueceriam o poder de negociação da PGR e poderiam, em última análise, suscitar dúvidas sobre o próprio instituto das delações premiadas. Afinal, quem se disporia a firmar um acordo se posteriormente o Judiciário pudesse anulá-lo?

Por maioria (8 votos contra 3), o STF julgou que o acordo de colaboração homologado deverá ser cumprido e não pode ser revisto pelo plenário. Votaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Mendes, considerado um aliado do governo Temer, defendeu a tese de que o acordo homologado pelo relator pudesse depois ser submetido a referendo pelo plenário.

As reações da política ao Congresso chegaram ao volume máximo quando a Primeira Turma do Supremo decidiu afastar o senador Aécio Neves do mandato e determinou seu recolhimento noturno em razão das investigações abertas com a delação da JBS. Este caso reforçou as fragilidades institucionais do Supremo provocadas por um problema recorrente: as decisões monocráticas.

No dia 17 de maio, atendendo a pedido da PGR, o ministro Edson Fachin afastou liminarmente Aécio Neves do exercício do mantado. O senador recorreu da decisão. Mas Fachin não levou o caso a julgamento na Segunda Turma, pois desmembrou o inquérito e redistribuiu a investigação sobre o senador. O caso não teria relação com a Operação Lava Jato e, por isso, Fachin não era obrigatoriamente o relator. O processo foi redistribuído para o ministro Marco Aurélio Mello.

No dia 12 de junho, Marco Aurélio liberou o processo para julgamento na Primeira Turma, mas não houve decisão colegiada, pois a defesa do senador insistia no pedido para que o caso fosse analisado pelo plenário do STF. Com isso, na véspera do recesso de julho, Marco Aurélio, monocraticamente, reverteu a decisão de Fachin e garantiu a Aécio Neves o retorno ao mandato.

O Ministério Público recorreu dessa decisão no dia 31 de julho, mas o processo só foi julgado dois meses depois. E quando foi levado a julgamento, a realidade política era distinta. Em maio, Aécio Neves estava combalido pela revelação das conversas com Joesley Batista. Em setembro, era a delação da JBS que estava sob bombardeio.

Com o processo submetido em setembro à Primeira Turma, a decisão de Fachin foi restabelecida. Aécio Neves novamente foi afastado do exercício do mandato e foi submetido a recolhimento domiciliar. No julgamento, uma declaração do ministro Luiz Fux deu o tom da decisão: “Já que ele [Aécio Neves] não teve gesto de grandeza, vamos auxiliá-lo a ser portar tal como deveria se portar, sair do Senado para poder comprovar à sua ausência de culpa nesse episódio”, disse. A decisão, inclusive pelos termos usados no julgamento, deflagrou um conflito aberto do Senado com o Supremo.

Os senadores se mobilizaram para responder ao STF. Levaram o assunto ao plenário do Senado e deixaram evidente que não concordariam com o afastamento liminar de Aécio Neves. Se preciso fosse, votariam em plenário uma proposta para reverter a decisão judicial. O Senado avocava para si a última palavra sobre a interpretação da Constituição.

A ministra Cármen Lúcia, sensível à conjuntura política, sacou uma ação direta de inconstitucionalidade protocolada em 2016 para que o tribunal pudesse reverter a decisão da Turma. Na ação, três partidos políticos (PP, PSC e Solidariedade) defendiam que o Supremo definisse que as medidas cautelares distintas da prisão aplicadas aos parlamentares fossem submetidas ao crivo da Câmara ou do Senado no prazo de 24 horas.

As ações foram protocoladas quando o tribunal decidiu afastar o deputado Eduardo Cunha do comando da Câmara e do exercício do mandato. Na época, os deputados não reagiram ao Supremo. Posteriormente, Cunha foi cassado. Assim, o Supremo acabou por não se manifestar sobre o assunto em 2016.

Pelo texto constitucional, se um parlamentar for preso “em flagrante de crime inafiançável”, a Câmara ou o Senado devem decidir se mantém ou não a prisão no prazo de 24 horas. Mas a Constituição é silente quando são aplicadas medidas cautelares, como afastamento do cargo, impossibilidade de frequentar determinadores lugares, etc. O Supremo foi provocado a interpretar este vazio.

Ante as ameaças dos senadores, o Supremo, por 6 votos a 5, julgou que a Corte pode decretar o afastamento de um parlamentar do mandato em situações excepcionais, mas delegou a palavra final para a execução da medida ao Congresso.

Cármen Lúcia, presidente do Supremo, deu o voto de desempate em favor da tese que favorecia Aécio Neves. Seu voto foi precedido de articulações junto aos presidentes da Câmara, Rodrigo Maia, e do Senado, Eunício Oliveira, e de conversas com outros políticos. Por isso e pela forma como votou, tentando se equilibrar entre a solução do problema e a manutenção da imagem diante da opinião pública, a ministra concentrou as críticas, personificou a decisão do tribunal, interpretada como uma vitória da política sobre o Supremo.

O tribunal, neste caso, interpretou o silêncio da Constituição e deixou para a política a decisão sobre as cautelares contra parlamentares. A última palavra neste caso seria do Congresso.

Uma semana depois, o Senado se reuniu e rejeitou o afastamento de Aécio Neves. E o recuo do Supremo abriu espaço para as assembleias legislativas dos estados aproveitarem a porta aberta pelo tribunal. O JOTA revelou que a Assembleia Legislativa do Mato Grosso reverteu a prisão preventiva e medidas cautelares impostas pela própria Corte contra o deputado estadual Gilmar Fabris (PSD) por suposta obstrução à Justiça no âmbito da Operação Malebolge, que investiga esquema de propina no governo do estado. Mas o caso com maior repercussão ocorreu no Rio de Janeiro.

O presidente da Assembleia Legislativa do Rio, Jorge Picciani, e os deputados estaduais Paulo Melo e Edson Albertassi, todos do PMDB, foram presos na Operação Cadeia Velha, que investiga crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e evasão de divisas. No dia seguinte, a assembleia revogou o decreto de prisão e os três foram soltos.

O caso foi levado ao Supremo em três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 5.823, ADI 5.824 e ADI 5.825) propostas pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Na petição, assinada pelo advogado Alberto Pavie, a AMB questiona a extensão para deputados estaduais da imunidade conferida pela Constituição a deputados federais e senadores.

A presidente do Supremo, criticada pela decisão no caso Aécio Neves, buscava pautas que pudessem melhorar a imagem de sua gestão, conforme assessores mais próximos. E pautou rapidamente para julgamento as ações relatadas pelos ministros Marco Aurélio Mello e Edson Fachin.

Os relatores adotaram entendimentos opostos. Marco Aurélio julgou que as regras da Constituição Federal relativas à imunidade dos parlamentares federais são aplicáveis a deputados estaduais. Fachin sustentou que a prisão preventiva envolve juízo técnico-jurídico, que não pode ser solapado pelo Legislativo. “Entendo que a Assembleia Legislativa usurpou competência atribuída pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, violando o princípio da separação de Poderes”, disse.

Marco Aurélio foi acompanhado no seu raciocínio pelos ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes. Votaram com Fachin os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Como dois ministros estavam ausentes do julgamento, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, o tribunal decidiu adiar o julgamento. Enquanto isso, Picciani, Paulo Melo e Edson Albertassi permanecem presos.

O mesmo aconteceu quando o Supremo julgava se as polícias federal e civil podem firmar acordos de delação premiada. Depois de um dia inteiro de sessão e depois dos votos dos ministros Marco Aurélio (relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli, o julgamento foi adiado para o dia seguinte. E na quinta-feira, os ministros decidiram aguardar a presença de Gilmar Mendes – em viagem ao exterior – e de Ricardo Lewandowski – que estava de licença médica.

Cármen Lúcia também pautou em novembro, neste mesmo período pós-crise Aécio Neves, a ação que pode levar o Supremo a drasticamente reduzir o foro por prerrogativa de função. Relator da Ação Penal 937, o ministro Barroso suscitou questão de ordem e propôs: “Foro por prerrogativa de função deve valer apenas nos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas, e que, após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.”

Concordaram com a tese os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin. O ministro Alexandre de Moraes, que havia pedido vista da ação logo que empossado, divergiu. Ele sustentou que o foro deveria ser aplicado para todos os crimes cometidos pelo parlamentar no exercício do mandato. Assim, ao contrário do que defendeu Barroso, o foro não estaria restrito aos crimes praticados pelo parlamentar que tenham relação com o mandato.

Com a maioria já formada, o ministro Dias Toffoli pediu vista e adiou indefinidamente a conclusão sobre a questão. A interrupção do julgamento não foi uma necessidade para que o ministro analisasse melhor suas premissas de voto. Toffoli paralisou o julgamento em razão das movimentações políticas em torno do tema. No entendimento de alguns ministros da Corte, a extinção do foro por decisão judicial criaria novo atrito entre Supremo e Congresso. Sinal dessa possível contenda seria a proposta de emenda constitucional que tramita na Câmara e que extingue o foro, inclusive para ministros do Supremo.

Sabendo do movimento político de Toffoli, o ministro Barroso tentou driblá-lo e promoveu seu próprio backlash. No último dia do Supremo, com base em julgamento ainda não concluído, o ministro determinou a remessa para a primeira instância do inquérito aberto para investigar o deputado federal Rogério Marinho (PSDB-RN).

Ele argumento que “ainda que interrompido o julgamento por pedido de vista regimental, não parece provável, considerada a maioria já formada, que sua conclusão se dê em sentido oposto ao já delineado”.

Exemplos

Outros três casos marcaram a reação aberta da política a julgados do Supremo.

Em 2016, o tribunal julgou inconstitucional uma lei do Ceará que regulamentava a vaquejada como prática desportiva. Os ministros entenderam que a crueldade contra o animal era prática que violava a Constituição.

O Congresso se mobilizou e aprovou, neste ano, a proposta de emenda à Constituição que que considera como não cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais.

A proposta legislativa solapou a decisão do Supremo. Uma nova ADI foi protocolada no STF agora para questionar a emenda constitucional. Haverá contrarreação do tribunal?

Também no ano passado, a Primeira Turma do STF decidiu que a criminalização da interrupção da gravidez até o primeiro trimestre de gestação viola os direitos fundamentais da mulher. Votaram neste sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Edson Fachin, estabelecendo um precedente importante sobre o tema.

Neste ano, como reação, o Congresso fez tramitar uma proposta para incluir na Constituição a proteção à vida “desde a concepção”. Pelo texto, mesmo nas hipóteses hoje autorizadas pela legislação, como em caso de estupro ou de risco para a mãe, o aborto seria inconstitucional.

A proposta foi aprovada em comissão especial da Câmara e ainda tem longo caminho legislativo a percorrer. Mas é uma clara resposta da bancada evangélica ao STF.

Um terceiro caso envolveu o entendimento do Supremo sobre a Lei da Ficha Limpa. Por maioria dos votos – 6 a 5, o tribunal julgou que o prazo de oito anos de inelegibilidade pode ser aplicado aos políticos condenados pela Justiça Eleitoral antes da vigência da lei.

Novamente, os políticos se mobilizaram. Passou a tramitar na Câmara um projeto de lei para estabelecer que políticos condenados antes da Lei da Ficha Limpa ficam inelegíveis pelo prazo previsto na legislação em vigor. O projeto ainda não avançou na Câmara.

O ministro Gilmar Mendes coleciona adjetivos dos críticos à sua atuação como magistrado. Foi tachado de primeiro-ministro do governo Michel Temer pela atuação e articulação política que desempenha. Foi chamado de inimigo do Supremo por sua maneira de agir: concedendo entrevistas para falar de política, por atacar colegas de Corte ou por abertamente criticar investigações, como a Lava Jato. É censurado reiteradamente por sua vida empresarial e pelas relações que mantém, recebendo patrocínios para sua faculdade de Direito de empresas e corporações com ações no Supremo.

Este cenário não é novo. Como também não é inédita a percepção de que o tribunal se constrange com o proceder de Gilmar Mendes, mas nada faz para impor limites ao colega. Se não há reações, o ministro continua a atuar como se fosse um Supremo à parte, como se o recato que se espera de um magistrado valesse apenas para os outros.

Em 2017, Mendes fez coro com o governo em diversos momentos, principalmente nos ataques à Lava Jato e à delação da JBS. O procurador-geral da República foi alvo preferencial de Mendes. Janot foi chamado de “indivíduo sem nenhum caráter”, “sindicalista”, “pior procurador” ou o mais “desqualificado da história”, “sem preparo jurídico ou emocional” para o cargo.

“Acredito que a gestão do procurador Rodrigo Janot na Procuradoria-Geral da República foi sem dúvida alguma a mais infeliz, a mais desastrosa. Faltou institucionalidade, houve abuso de poder, houve tentativa de transformar a Procuradoria em palanque político. O procurador-geral quase que chegou à situação tal qual o personagem principal do livro ‘O Alienista’. Ao final de seu mandato, quase que o procurador-geral pediu sua própria prisão preventiva”, disse Gilmar em entrevista coletiva.

Janot rebateu alguns desses ataques. No mais contundente deles, o procurador rechaçou a acusação feita por Gilmar Mendes de que delações vazavam de dentro da PGR para a imprensa. “Em projeção mental, alguns tentam nivelar a todos à sua decrepitude moral, e para isso acusam-nos de condutas que lhes são próprias, socorrendo-se não raras vezes da aparente intangibilidade proporcionada pela eventual posição que ocupa na estrutura do Estado”, disse o procurador-geral.

Em outubro, incomodado com as ironias de Mendes e com a manifestação que fez em julgamento passado, o ministro Barroso desabafou em plenário na sessão em que se julgava a extinção do Tribunal de Contas do Ceará. Mais do que uma resposta às declarações daquele momento, Barroso atacou o comportamento do colega.

“Vossa Excelência fica destilando ódio o tempo inteiro. Não julga, não fala coisas racionais, articuladas, sempre fala coisa contra alguém, sempre está com ódio de alguém, com raiva de alguém. Use um argumento”, disse Barroso. “Vossa excelência vai mudando a jurisprudência de acordo com o réu. Isso não é estado de direito. É estado de compadrio. Juiz não pode ter correligionário”, concluiu.

Assista aos vídeos (Parte 1 e Parte 2).

O embate, ao vivo pela TV Justiça, dá bem o tom de como a reação a Gilmar Mendes aumentou em 2017. Possivelmente em razão da ação do ministro na articulação política junto ao governo e na contramão aos defensores da Lava Jato.

Algumas das reações foram institucionais, formalizadas no processo judicial. Depois de conceder liminares em habeas corpus para soltar os empresários Jacob Barata Filho e Lélis Teixeira, Gilmar Mendes foi questionado em sua isenção. O ministro foi padrinho de casamento da filha de Barata Filho. O empresário também é sócio do cunhado de Mendes.

O pedido de suspeição foi encaminhado ao gabinete da Presidência do Supremo. E não há sinal de que vá ser levado a julgamento. Uma pesquisa feita pelo procurador federal e doutor pela Universidade de Brasília (UnB) Alexandre Douglas Zaidan mostra que nenhuma arguição de suspeição ou de impedimento teve o mérito julgado pelo plenário do STF até hoje. “O fato de nenhuma das arguições ter sido levada ao plenário revela que o STF não parece disposto a discutir a parcialidade de seus ministros e que o questionamento da imparcialidade na Corte não tem encontrado espaço adequado nos instrumentos processuais postos à disposição dos jurisdicionados”, afirmou ao JOTA o autor do estudo.

A Corte de 2017, incontestavelmente rachada, viu o ministro Barroso ser alçado – ou se alçar – a contraponto de Gilmar Mendes. E este quadro não deve mudar em 2018, quando a Lava Jato passará por teste decisivo.

Mendes, igualmente, não dá sinais de que alterará seu comportamento: continua a ser um ator da política, reúne-se em privado com parlamentares e ministros de Estado, mesmo aqueles que terá de julgar, e mantém sua vida de empresário no paralelo. Gilmar Mendes, com a experiência que amealhou em toda a sua carreira (com passagem pelos três poderes), com a vivência de Supremo e com serviço prestado ao controle de constitucionalidade do país, atua, corriqueiramente como inimigo de si próprio e, por consequência, compromete o STF como um todo.

O ministro tem, é claro, outras divergências dentro do tribunal, como os casos de foro privilegiado e de Aécio Neves deixaram evidente. O conflito com Barroso, porém, indica que essas divergências extrapolaram o plenário e ganharam um espaço maior. Essa é uma arena, porém, que nem todos os ministros podem ou devem ocupar. Fachin, como relator da Lava Jato, não será contraponto público a Gilmar Mendes. Continuará a ser mais discreto do que os seus colegas mais reservados. Mas será importante para proteger as investigações da Lava Jato de interesses políticos que ameaçam contaminar o STF.

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