Vistas as virtudes no trâmite deste especial recurso, e analisados diversos entraves metodológicos que obstam este feito (em particular) como referência para uma futura construção da jurisprudência, é preciso condensar algumas reflexões.
É impossível ignorar (a) que o mercado da música na internet não cuida de mero modismo passageiro, (b) que a amplitude do acesso ao consumidor constitui um mercado bilionário, e que (c) é legítimo que todos aqueles atores que contribuem no processo produtivo mereçam uma generosa fatia da geração destes valores.
O caminho para que se atinja este equilíbrio não pode, entretanto, ser erigido sobre um alicerce pouco persuasivo ou através de “atalhos arquitetónicos” que sejam desconformes à juridicidade constitucional.
Com (i) a grande quantidade de núcleos de interesses distintos participando da relação jurídica de direito real sobre o bem imaterial; (ii) os direitos difusos (cultura, edução, acesso à informação) e individuais homogêneos (consumidores) em xeque; (iii) os interesses públicos primários (sociais e coletivos) e secundários (tributação das atividades empresariais) em conflito; e (iv) um modelo de negócio empresarial (redes sociais, rádios online) e associativo (o ECAD) sofrendo relevante impacto com o decisum, é inevitável compreender esta disputa como inacabada tal como mais uma “batalha” durante uma longa “guerra”.
O STF recentemente tem se conscientizado de seu papel na adjudicação de direitos de propriedade intelectual (vide ADIns 3029, 4234, 5061, 5529 e 5576, além dos já mencionados feitos sobre o próprio ECAD) pela crescente litigiosidade de uma seara que pode impactar direitos fundamentais, como também pela sua índole genética com o capítulo constitucional da ordem econômica.
Seja pelos fundamentos dos extensos votos divergentes ou por algumas temáticas cotejadas nesta análise crítica, qualquer que fosse a solução dirimida pelo STJ, haveria a atração da competência da Corte Constitucional pela controvérsia que extrapola a hermenêutica restrita à legislação federal incidente.
Nesta senda, há uma indisfarçável tensão de que qualquer utência musical online configure execução pública, extirpando direitos fundamentais individuais tais como a privacidade de que cuida o art. 5o, X, da CRFB. Noutras palavras, se toda audiência musical na “grande rede” constitui ambiente público, o STJ – levando sua decisão às consequências máximas – acabou por eliminar a “vida privada” da cidadania – mesmo em seus lares, quando acessarem conteúdo musical via streaming. É preciso se atentar que se até mesmo o sigilo comunicacional (inciso XII, do artigo constitucional supra mencionado), inclusive nas interlocuções havidas online, é técnica jurídica de resguardo à esfera íntima, a presunção de publicidade também vilipendia tal valor e regra jurídica.
Tampouco é compatível com a noção constitucional da função social da propriedade (art. 5o, XXIII, da CRFB, pois os direitos econômicos atinentes às criações autorais angariam tal classificação de bens), restringir a hermenêutica cabível às criações estéticas ao beneplácito de apenas um dos agentes econômicos da relação jurídica (o que, por sua vez, perfura o postulado constitucional da proporcionalidade no viés da necessidade [62]). Para piorar, tal conclusão pretoriana de que qualquer execução musical via streaming receberia tratamento que ignora o tipo do art. 46, VI, da Lei 9.610/98 (direito de utência privada no recesso familiar), acaba por vergastar o princípio geral da liberdade de que trata a Constituição Material e o art. 5o, caput, da mesma Carta (agora formal).
Por fim, também é fácil de apurar a incompatibilidade constitucional do capítulo de sentença de um acórdão que maximiza a todo custo os poderes proprietários, porém à revelia do mandamento das políticas públicas de acesso à cultura de que trata os arts. 215 e 216 da Lei Maior de 05 de outubro de 1988.
Por tais lentes analíticas, cotejando os principais julgados com grande repercussão geral (no sentido mais lato da expressão) versando sobre Direitos Autorais e o ECAD, além deste particular caso sobre streaming, é cristalina a presença de todos os requisitos regulatórios à habilitação deste feito para que seja analisado pelo STF. Que o “Pretório Excelso” siga às democráticas medidas processuais do Tribunal da Cidadania, mas que dirima o feito atento ao século XXI, levando em conta as polaridades complementares e díspares atingidas pelo REsp 1.559.264/RJ.
[1] Recentemente uma segunda decisão, advinda do mesmo Órgão Relator veio a corroborar o acórdão objeto deste artigo: o REsp 1.567.780-RJ.
[2] Segundo o relator do acórdão objeto do artigo, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, o conceito aplicável é: “Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores, de modo contínuo. Esse mecanismo caracteriza-se pelo envio de dados por meio de pacotes, sem que o usuário realize download dos arquivos a serem executados. No streaming de música, por exemplo, não se usa a memória física do computador (HD), mas, sim, a conexão à internet para transmissão dos dados necessários à execução do fonograma (…)diferentemente do que acontecia há poucos anos, hoje, o que importa é o acesso, e não mais a propriedade ou a posse da mídia física (seja vinil, CD ou qualquer outra forma de corporificação da obra) ou virtual”.
[3] “Assim, o papel significativo reservado à jurisdição constitucional em virtude daquilo que podemos chamar “aumento da dimensão hermenêutica do direito” representa, certamente, um elemento decisivo para o enfrentamento dos dilemas atuais da hermenêutica jurídica. Essa questão vem sendo trabalhada, por diversos autores, a partir de dois eixos temáticos, que são chamados procedimentalismo e substancialismo. A grande diferença de cada um destes apartes teóricos está no tipo de atividade que a jurisdição realiza no momento em que interpreta as disposições constitucionais que guarnecem direitos fundamentais. As posturas procedimentalistas não reconhecem um papel concretizador à jurisdição constitucional, reservando para esta apenas a função de controle das “regras do jogo” democrático; já as posturas substancialistas reconhecem o papel concretizador e veem o Judiciário com um locus privilegiado para a garantia do fortalecimento institucional das democracias contemporâneas. Evidentemente, essa posição adotada pelas posturas substancia- listas não autorizam a defesa de ativismos judiciais ou protagonismos ad hoc, a pretexto de estar-se concretizando direitos. A concretização só se apresenta como concretização na medida em que se encontra adequada à Constituição, não podendo estar fundada em critérios pessoais de conveniência política e/ou convicções morais” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Juridica e(m) Crise. Uma Exploração Hermenêutica Da Construção Do Direito. 10ª Ed. Rev., atual e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011,p . 52.
[4] VELOSO, Caetano Emanuel Teles. Sampa.
[5] “Many of us telecommute rather than going to work; this is a growing trend. Rather than visiting the local bookstore, where we are likely to see a number of diverse people, many of us shop for books on Amazon.com. Others avoid the local stores, because one or another company is entirely delighted to deliver Citizen Kane and a pizza. Thus media analyst Ken Auletta enthuses, “I can sample music on my computer, then click and order. I don’t have to go to a store. I don’t have to get in a car. I don’t have to move. God, that’s heaven” SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0. New Jersey: Princeton University Press, 2009, p. 19.
[6] “O que se verifica é a possibilidade de difusão da cultura, do acesso ao conhecimento, do aumento da produção intelectual e até a divulgação das obras de terceiros podendo haver mesmo um incremento em suas vendas, e necessariamente não uma diminuição” BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos autorais na internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 4.
[7] “Processo de mutação industrial – se é que podemos usar esse termo biológico – que revoluciona incessantemente a estrutura econômica a partir de dentro, destruindo incessantemente o antigo e criando elementos novos. Este processo de destruição criadora é básico para se entender o capitalismo. É dele que se constitui o capitalismo e a ele deve se adaptar toda a empresa capitalista para sobreviver(…) Essas revoluções não são permanentes, num sentido estrito; ocorrem em explosões discretas, separadas por períodos de calma relativa. O processo, como um todo, no entanto, jamais para, no sentido de que há sempre uma revolução ou absorção dos resultados da revolução, ambos formando o que é conhecido como ciclos econômicos” SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961, p. 106.
[8] “The Internet presents the possibility of a radical reversal of this long trend. It is the first modern communications medium that expands its reach by decentralizing the capital structure of production and distribution of information, culture, and knowledge. Much of the physical capital that embeds most of the intelligence in the network is widely diffused and owned by end users” BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and Freedom. London: Yale University Press, 2006, p. 30.
[9] Aqui não vai qualquer crítica à seleção feita, posto que os Autores que dialogaram – diacronicamente – com os votos foram os respeitáveis professores doutores José de Oliveira Ascenção (nacional de Angola e catedrático da Universidade Clássica de Lisboa) e Pedro Paranaguá (que por anos ocupou a cadeira de Direitos Autorais na FGV-Rio).
[10] “Suas teorias (doutrina) constituem, na verdade, um corpo de fórmulas persuasivas que influem no comportamento dos destinatários, mas sem vinculá-los, salvo pelo apelo à razoabilidade e à justiça, tendo em vista a decidibilidade de possíveis conflitos” FERRAZ, Tercio Sampaio Jr. Introdução Ao Estudo Do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 6ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2012, p.59.
[11] A situação oposta (e extremamente rara na análise prudencial) também poderia ser igualmente criticável: “Defenda as causas com zelo, mas sem exagerar. O excesso de doutrina, a excepcional ostentação de citações de autores, o refinado virtuosismo dialético cansam o juiz. Se você escreve demais, ele não lê; se você fala demais, ele não ouve; se você é obscuro, ele não tem tempo para tentar compreendê-lo” CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 1995, p. 104.
[12] “Na conferência da OMPI em Genebra de dezembro de 1996 foi proposta uma definição de público que englobasse essa mudança. Embora não tivesse sido aceite, está implícita no art. 8 do Tratado sobre o direito de autor, em que se refere o direito de comunicação ao público, e se inclui a colocação à disposição do público das obras de maneira a que membros do público possam aceder a essas obras em lugar e tempo individualmente escolhidos por eles” ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 693.
[13] FRANCISCO, Pedro Augusto P. & VALENTE, Mariana Giorgetti. Da Rádio ao Streaming: ECAD, Direito Autoral e Música no Brasil. Rio de Janeiro: AZOUGUE, 2016.
[14] “Na maioria das principais questões filosóficas, existe aquilo que poderíamos chamar, empregando uma metáfora usada para computadores, de posição-padrão. Posições-padrão são as opiniões que temos antes da reflexão, de modo que qualquer desvio delas exige um esforço consciente e um argumento convincente” SEARLE, John R. Mente, Linguagem e Sociedade: filosofia no mundo real. Tradução, F. Rangel, Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 18.
[15] “Fala-se em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram em posição de igualdade formal” SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, p. XXVII.
[16] “seria possível, tendo em vista o princípio isonômico, que a um empregado da empresa francesa, em território brasileiro, não fosse aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, só pelo motivo de o empregado não ser francês? Não há que se examinar, portanto, “aspectos probatórios”, e o exame do Estatuto está jungido à questão constitucional (…) Noutras palavras, os empregados franceses não exerciam tarefas típicas, em relação aos brasileiros (…) O fator desigualizador foi, não custa repetir, apenas isto: a nacionalidade” Rel. Carlos Velloso. No voto vista do Min. Neri da Silveira o empecilho de contratos privados ignorarem a constituição fica ainda mais claro: “nosso sistema constitucional é contrário a tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um empregador” STF, 2a Turma, Min. Carlos Velloso, RE 161243/DF, DJ 12.12.1997.
[17] “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados (…)A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras” STF, 2a Turma, Min. Gilmar Mendes, RE 201819/RJ, DJ 27.10.2006
[18] Veja-se que a Lei 9.610/98, tão generosa com titulares e intermediários, foi tão incisiva com a vedação de misters lucrativos a certos integrantes da cadeia relacional: “Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro” (com grifos).
[19] Se a Lei objeto das ADIn 5062 e 5065 factualmente minimizaram os danos advindos da diminuta regulação da atividade do ECAD, e da supervisão, não se pode ventilar que o problema do monopólio foi mitigado.
[20] O mote do presente artigo não é analisar com profundidade tal Lei que ao mesmo tempo em que manteve o monopólio e a centralzização do ECAD pode ser lida como elevadora de mais entraves à justa negociação de preços.
[21] “Já foi ressaltado que direito comercial e direito do consumidor são regidos por princípios peculiares diversos, submetendo-se a lógicas apartadas. É preciso, então, distinguir as duas espécies de contratos para impedir a indevida aplicação de princípios de um ramo do direito a outro, comprometendo o bom fluxo de relações econômicas. Torna-se premente resgatar os contratos comerciais para impedir sua absorção pelo consumerismo e, consequentemente, o aviltamento da racionalidade própria ao direito empresarial” FORGIONI, Paula A. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. 2ª Edição. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2010, p. 44.
[22] “Não pode ser esquecido que o valor comercial de um site depende, em proporção direta, de sua popularidade, ou seja, do número usuários que o visitam. Quanto mais elevado for esse número, mais valorizado será o espaço publicitário ali oferecido e, por conseqüência, maiores serão os lucros destinados ao titular do site” MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. Editora Revista dos Tribunais; São Paulo; 2008, p. 80.
[23] “Apenas para trazer à colocação mais um exemplo, nos negócios celebrados entre sociedades empresárias, a função social do contrato pode servir para reforçar um dos princípios da economicidade e dos princípios individuais dos contratos, consistente no princípio do pacta sunt servanda” GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Contratual contemporâneo: A função social do contrato. TEPEDINO, Gustavo, FACHIN, Luiz Edson. O Direito e O Tempo, Embates Jurídicos e utopias contemporâneas. Editora Renovar; Rio de Janeiro, 2008, p. 390
[24] Note-se que a LDA (e a jurisprudência) às vezes toma tal fato como relevante (ex: Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro), e outras tantas como irrelevante (ex: “OBRAS MUSICAIS. RÁDIO UNIVERSITÁRIA. EXECUÇÃO PÚBLICA. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. PAGAMENTO. DEVER. ATIVIDADE NÃO LUCRATIVA. IRRELEV NCIA. 1. A partir da vigência da Lei nº 9.610/1998, a obtenção de lucro por aquele que executa publicamente obras musicais passou a ser aspecto juridicamente irrelevante quando se trata do pagamento de direitos autorais, regra na qual se incluem as rádios comunitárias” STJ, 3a Turma, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, AgRg no REsp 1420223/RS, DJ 08.08.2016).
[25] Voto do Relator Min. Ricardo Villas Boas Cueva – “é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei, pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva, caracterizando-se, desse modo, a execução como pública”.
[26] Lei 9.610/98 em seu Art. 99: “A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os §§ 1º a 12 do art. 98 e os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-B, 100, 100-A e 100-B”.
[27] “Trata-se, no caso, de entidade constituida especificamente para arrecadação de direitos autorais. Esses direitos são individuais, mas homogêneos. Permitem ação coletiva, estando legitimada, como substituto processual (…)” STJ, 3a Turma, Min. Eduardo Ribeiro, REsp 76553/MG, DJ 04.12.1995.
[28] “No mercado de produtos, a ITV se posiciona como fornecedora de bens acabados, prontos para uso do consumidor final. Este consumidor pode adquirir os produtos televisivos direta ou indiretamente. O importante é reconhecer que, qualquer que seja a forma de consumo e independentemente de quem pague por ele, o preço do produto será sempre definido pelo mercado (com as influências de praxe: regulação, conjuntura, estrutura, etc.). Os consumidores de TV aberta não pagam diretamente pelo conteúdo. Seu consumo é patrocinado pelos anunciantes, que pagam às empresas televisivas um preço definindo pelo mercado em função de dados quantitativos e qualitativos de audiência. Pagam, portanto, em função da quantidade e qualidade dos produtos consumidos por seus patrocinados, que são os espectadores. Em alguns países, como no Brasil, o segmento de radiodifusão televisiva tende historicamente à verticalização do processo produtivo, em que as emissoras produzem grande parte do conteúdo que distribuem. Mas não todo: além do conteúdo próprio, as empresas exibem obras produzidas por terceiros, adquiridas, por exemplo, de produtores independentes como obras inéditas (first run) ou no aftermarket da indústria cinematográfica. E também se valem de empresas parceiras, chamadas de “afiliadas”, que distribuem o conteúdo da “cabeça-de-rede” em “praças” onde, por qualquer motivo, as emissoras não atuam diretamente (limites da área de concessão ou cláusulas contratuais, entre outros). Já na TV por assinatura, o consumidor paga para ter acesso ao conteúdo. Mas o faz diretamente ao distribuidor autorizado (normalmente chamado de operadora), que entrega o conteúdo televisivo por meio de Cabo, UHF, MMDS (multipoint multichannel distribution system, sistema via microondas) ou DTH (direct-to-home, sistema via satélite). Em alguns países, o conteúdo televisivo pode ser também distribuído por IP (Internet protocol, sistema via Internet), o que no Brasil ocorre incidentalmente, sem regulação específica” VASCONCELOS, Cláudio Lins de. Mídia e Propriedade Intelectual. A crônica de um modelo em transformação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 82.
[29] “O simples consentimento de quem tem o direito não é suficiente para tornar lícito o que para o ordenamento é objetivamente ilícito, nem pode – sem retorno ao dogma da vontade como valor – representar um ato de autonomia de per si merecedor de tutela (art. 1.322, § 2, Cód. Civ.). Autonomia não é arbítrio: o ato de autonomia em um ordenamento social não se pode eximir de realizar um valor positivo” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 299.
[30] Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.
[31] § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.
[32] “Não é desejável cultivar pela lei o mesmo respeito que cultivamos pelo direito” THOREAU, Henry David. Desobediência Civil. Tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: L &M, 2011, p. 11.
[33] Tal preceito dificilmente resiste ao sopesamento frente a valores da personalidade tão caros ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CRFB), no tocante à faceta do direito à privacidade.
[34] “O interesse público, contudo, demanda bem mais que estas provisões, que sustentam-se não só em razão da educação em geral mas da sensibilização cultural em geral. Para as instituições de ensino devem ser autorizadas todas as formas de apresentação e execução, para fins didáticos ou culturais, desde que sejam sem fins lucrativos (…) Nos espaços privados, onde não há intenção lucrativa de nenhuma parte, também devem ser permitidos todos os tipos de execução” SOUZA, Allan Rocha de. A função social dos direitos autorais. Campos: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2006, p. 290.
[35] “A idéia de interesse social corresponde ao início da distribuição de cargas sociais, ou seja, da previsão de que ao direito subjetivo da apropriação também correspondem deveres. Nessa esteira, passa-se a entender que esse direito subjetivo tem destinatários no conjunto da sociedade, de modo que o direito de propriedade também começa a ser lido como direito à propriedade” FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 2a Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 289.
[36] “O homem do povo, portador do bom senso do homem comum, não está errado. O direito mostra-se para ele somente como lei, e lei é o comando autoritário que cai do alto sobre a indefesa comunidade dos cidadãos sem levar em conta os fermentos que circulam na consciência coletiva, indiferente à diversidade das situações que pretende regular. De fato, é correntemente ensinado que são virtudes comuns da lei: os aspectos abstrato e geral, ou seja, a sua indiferença perante casos e motivos particulares; a rigidez, ou seja, a sua insensibilidade às possíveis diferentes exigências dos seus destinatários; a autoritariedade, ou seja, a indiscutibilidade do seu conteúdo” GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 23.
[37] “A superação, assim proposta, do positivismo (simplesmente) linguístico evidencia a contínua remissão do direito positivo a elementos extrapositivos: são eles, seja o elemento social (a necessária correlação entre norma e fato, a consideração do contexto, do direito como elemento de uma realidade global), seja o “direito natural” ou, nos sistemas jurídicos modernos, as exigências de justiça racionalmente individuadas, mas não adequadamente traduzidas em textos legislativos. A ampliação da noção de direito positivo e a sua abertura para noções e valores não literalmente e não explicitamente subsuntos nos textos jurídicos permite a superação da técnica da subsunção e a prospectação mais realística da relação dialética e de integração fato-norma, em uma acepção unitária da realidade. (Por técnica da subsunção – que num tempo representava a única técnica possível correta de interpretação normativa – entende-se o procedimento de recondução do caso concreto a fattiespecie abstrata prevista na norma, como operação puramente lógico-formal.) A ideologia da subsunção consentiu mascarar como escolhas neutras, necessariamente impostas pela lógica, as escolhas interpretativas do jurista, desresponsabilizando a doutrina” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 68.
[38] “É bem possível, portanto, que coletâneas de Leís e de constituições possam ser úteis aos estudantes capazes de manuseá-las criticamente” ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução, textos adicionais e notas: Edson Bini. São Paulo: Editora Edipro, 2007, p. 318.
[39] “A soma das características acima mencionadas demonstra que a Internet é um meio de comunicação de difícil fiscalização e de escassa regulamentação, tornando propícia a violação de direitos autorais” SANTOS, Ligia Carvalho Gomes dos. Direitos Autorais na Internet. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Internet – o direito na era virtual. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 360.
[40] De outro lado, “Não é discutível e resulta mesmo evidente, que o Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem jurídica assente na idéia de codificação, é, notoriamente, susceptível de aperfeiçoamento, em vários campos. Os valores fundamentais constituintes não podem fazer, a isso, qualquer excepção devendo, assim, mudar também o sistema cujas unidades e adequação eles corporizem, Hoje, princípios novos e diferentes dos existentes ainda há poucas décadas, podem ter validade e ser constitutivos para o sistema” CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, 3ª Edição, tradução por CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes, p. 107.
[41] Excerto do voto do Relator, Min. Ricardo Villas Boas Cueva: “Depreende-se da Lei no 9.610/1998 que é irrelevante a quantidade de pessoas que se encontram no ambiente de execução musical para a configuração de um local como de frequência coletiva. Relevante, assim, é a colocação das obras ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital, que poderá, a qualquer momento, acessar o acervo ali disponibilizado. Logo, o que caracteriza a execução pública de obra musical pela internet é a sua disponibilização”.
[42] Voto do Min. Marco Aurelio Bellize: “Do mesmo modo, a reprodução de programação armazenada por qualquer meio tecnológico em banco de dados, posteriormente colocado à disposição do público para acesso individualizado (streaming na modalidade webcasting, seguindo a classificação adotada pelo voto do relator, por exemplo) também não pode ser compreendida no conceito de comunicação ao público, porquanto afastada a execução pública da obra. Frise-se, uma vez mais, que não se trata de afastar a incidência de direitos autorais, mas de afastar a gestão coletiva pretendida pelo Ecad”.
[43] TESSLER, Leonardo Gonçalves. O Direito Autoral e a Reprodução, Distribuição e Comunicação de Obra ao Público na Internet. In Org. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual & Internet. Curitiba: Juruá, 2009, p. 192.
[44] “Mas nem tudo que transita na web pode ser considerado como “execução pública” e pode fugir da esfera de atuação fiscalizatória e arrecadatória do órgão. É necessário avaliar o conceito técnico de distribuição (possibilita baixar), execução (possibilita ouvir e ver) e reprodução (possibilita compartilhar) de obras autorais no ambiente eletrônico e de rede por meio das mídias digitais e suas ferramentas (streaming – distribuição da informação por meio da rede, típico download; webcasting por meio de streaming de menu de vídeo e/ou áudio) distribuído pela internet; simulcasting – retransmite as emissões das empresas de radiodifusão na web simultaneamente e podcasting – menu de mídia digital (áudio), agregado por RRS e disponível em páginas da web (…) Esse entendimento sobre o funcionamento das mídias afasta os abusos e excessos de ambos os lados” ABRAÃO, Eliane Y. Direitos de Autor. 2ª Edição, São Paulo: Migalhas, 2014, p. 193-194
[45] Voto do Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva: “Nessa mesma direção, e considerando-se o contexto da sociedade da informação, o conceito de público ganha novos contornos, afastando-se ainda mais da sua tradicional noção. Público já não mais é, como na era analógica, um conjunto de pessoas que se reúnem e que têm acesso à obra ao mesmo tempo. Público é agora a pessoa que está sozinha, mesmo em casa, e que faz uso da obra onde e quando quiser. Isso porque o fato de a obra intelectual estar à disposição, ao alcance do público, no ambiente coletivo da internet, por si só, é capaz de tornar a execução musical pública”
[46] “A esse complexo de reações de cunho político e ideológico se somam novas variáveis tecnológicas. Em primeiro lugar, novas tecnologias de reprodução que fazem de cada pessoa um potencial Gutenberg, como discutido no estudo sobre economia do direito autoral, tornam difícil a apropriação dos frutos da produção criativa pelos investidores que inicialmente causaram a coriação. Segundo, o acesso à obra se torna praticamente universal, através dos meios da internet: o conflito entre o acesso público e domínio público se agrava” BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor – questões fundamentais de direito de autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
[47] Voto Condutor do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva: “Como bem ilustrado no voto divergente, os números demonstram que as rendas advindas dos serviços musicais via streaming não param de crescer ano a ano, tendência que é inegável, e que evidencia um incremento expressivo no faturamento da indústria fonográfica. Repita-se, da indústria fonográfica. E os artistas e compositores? Permanecerão à mercê das gravadoras e editoras musicais, sempre recebendo a menor fração pela utilização de sua obra?”
[48] Voto Condutor do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva: “na hipótese, o simulcasting, transmissão simultânea via internet – gera novo licenciamento e, consequentemente, novo pagamento de direitos autorais”.
[49] Neste ponto o voto vencido do Min. Buzzi é bastante mais cauteloso: “Pois bem, tratando-se de transmissão simultânea executada exatamente pela mesma pessoa, física ou jurídica, contratante e pagadora de retribuição de direitos autorais, a nova cobrança pretendida redunda em duplicidade de cobrança. Duplicidade esta que não encontra em sua origem a prestação de um novo serviço. Essa duplicidade fica ainda mais clara em razão da forma de fixação do preço eleita pelo recorrente Ecad, cuja legalidade é reafirmada em sua petição de recurso especial. Consta do acórdão de apelação, em que se reconheceu o direito do Ecad de cobrar os royalties pela transmissão pretendida, que o preço é definido com base no faturamento bruto da empresa com publicidade”.
[50] Voto Condutor: “Logo, a exploração por meio da internet distingue-se das outras formas de uso de obras musicais e fonogramas (ex. rádio e TV) tão somente pelo modo de transmissão, tratando-se, rigorosamente, da utilização do mesmo bem imaterial, o que implica na incidência de idêntica disciplina jurídica”.
[51] Lei 8.078/90: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifos nossos).
[52] Voto do Min. Cueva: “Sob outra perspectiva, é importante destacar que o streaming interativo (art. 29, VII, da Lei no 9.610/1998), relacionado ao denominado “direito de colocar à disposição ao público”, situa-se no âmbito do direito de comunicação ao público, e não no campo do direito de distribuição, nitidamente ligado à transferência de propriedade ou posse, o que não ocorre no streaming”.
[53] Voto do Min. Buzzi: “De fato, no sentido legal de distribuição, ao condicioná-la à posse, o legislador afasta qualquer intenção de alcançar o streaming, e, nesse ponto, acompanho a fundamentação do relator”.
[54] “Com efeito, o paradigma da tecnologia digital põe em causa as fronteiras entre as formas tradicionais de “distribuição”, em termos de equiparação dos vários media” PEREIRA, Alexandre Dias. Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 412
[55] “II. Denúncia imputando ao paciente a subtração, em tese, de coisa alheia móvel, consistente em energia elétrica de sinal de áudio evídeo da empresa “NET São Paulo LTDA”.III. Indícios apontando o uso irregular de sinas de TV a Cabo por umperíodo de cerca de 01 ano e 09 meses, sem o pagamento da taxa deassinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar da cientificação pelaempresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal,tendo sido refeita, inclusiva, a ligação clandestina após a primeiradesativação pela NET” STJ, 5a Turma, Min. Gilson Dipp, HC 17867/SP, DJ. 17.03.2003.
[56] “2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou a motio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos TribunaisSuperiores.3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” STJ, 3a Seção, Min. Nefi Cordeiro, Recurso Repetitivo REsp 1.524.450/RJ, DJ 29.10.2015.
[57] Verbete de súmula 193 de 25.06.1997: “O DIREITO DE USO DE LINHA TELEFONICA PODE SER ADQUIRIDO POR USUCAPIÃO”.
[58] À exemplo de BARBOSA, Denis Borges. A Usucapião de Patentes e Outros Estudos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; MARTINS-COSTA, Judith. Usucapião de coisa incorpórea: breves notas sobre um velho tema novo. In TEPEDINO, Gustavo, FACHIN, Luiz Edson. O Direito e O Tempo, Embates Jurídicos e utopias contemporâneas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008; e permita-se a remissão ao nosso BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Direito Civil da Propriedade Intelectual: o caso da usucapião de patentes. 3a Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
[59] V.g. CARNELUTTI, Francesco. Usucapion de La Propiedad Industrial. Traduzido por: OSUNA, Francisco Apodaca, Cidade do México: Editorial Porrua, 1945.
[60] “Ainda não existem consenso firmes na doutrina jurídica brasileira sobre a natureza da exploração da música digital, no que diz respeito ao direito autoral, embora também se delineie um entendimento de que serviços como o download e o streaming configuram uma distribuição (…) não encontramos nenhuma posição de defesa da modalidade execução pública” FRANCISCO, Pedro Augusto P. & VALENTE, Mariana Giorgetti. Da Rádio ao Streaming: ECAD, Direito Autoral e Música no Brasil. Rio de Janeiro: AZOUGUE, 2016, p. 313-315
[61] Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: IV – distribuição – a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse” (grifos nossos).
[62] “O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais, Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca” ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2014, p. 180.