“Acordos de leniência não são simples confissões”. É assim que o advogado Caio Rodriguez, sócio do escritório Barros Pimentel, Alcantara Gil e Rodriguez Advogados, professor-fundador da FGV Direito Rio e senior fellow do Insper, introduz a conversa sobre os acordos. Caio se notabilizou recentemente por estar à frente da assessoria jurídica responsável pela negociação do acordo de leniência do grupo Odebrecht, a mais complexa negociação do tema até o momento.
Em extensa entrevista ao JOTA, Caio Rodriguez destrincha a evolução dos entendimentos jurídicos a respeito dos acordos, as relações entre órgãos de controle para sua efetivação e avalia as consequências que a leniência deixa para o Direito brasileiro.
Para ele, seria muito difícil, “quase uma impossibilidade lógica”, que uma lei isolada pudesse dar conta do que a Lava Jato evidenciou sobre a natureza da corrupção no país. “É mais como um ‘contrato relacional’ entre cartéis de empresas e partidos, para usar livremente uma categoria jurídica, tendo por objeto sua própria perpetuação. A corrupção era o óleo da engrenagem”, diz.
Diante deste cenário, os acordos de leniência “representam o que se poderia designar de ’regulação negociada’, método com a adaptabilidade necessária, talvez, para disciplinar a complexidade das situações de fato que se revelaram”, afirma.
Ele pondera que diversas questões técnicas sobre a Lei 12.846/13 precisam ser enfrentadas durante as tratativas. Um exemplo simples seria o impacto da distinção entre vantagens pagas para obtenção de atos de ofício indevidos e vantagens pagas em contrapartida a atos de ofício devidos. Ou seja, pagar alguém por um ato lícito esperado e pagar alguém por um ato ilícito.
Sobre o protagonismo inicial do Ministério Público na celebração dos acordos, Caio avalia que eles não são “propriamente uma opção, mas sim uma necessidade, quase uma última possibilidade de sobrevivência”.
“A natureza política dos fatos revelados, além das circunstâncias que já apontei, exigiram um período mais longo de amadurecimento para a utilização do instrumento pelos órgãos de governo”, avaliou.
De acordo com ele, as empresas que firmaram acordos de leniência devem cooperar com todos os órgãos do Estado. “Não como favor, mas como dever”, ressalta. Mas essa colaboração deve ser feita num ambiente seguro e de reciprocidade.
Sobre as diferenças de negociar com os órgãos públicos, Caio Rodriguez destaca que são sempre conversas duras. Com o MPF, aponta, é “quase um exercício de impossibilidade”. A assimetria de poder de barganha é tão grande, ele afirma, que a empresa só quer “continuar existindo”. Se transcorrido o processo, porém, há boas chances de o acordo vingar.
Já com a CGU e a AGU, o processo técnico de negociação tem naturalmente menos altos e baixos, mas, ao final, há mais incerteza na assinatura do acordo.
“Nenhum dos interlocutores que tive nos órgãos com que tratei para negociar acordos, e foram várias e duradouras interlocuções sobre temas muito sensíveis, jamais fez um pedido, ou mesmo lançou uma indireta, que tentasse dirigir os relatos de ilícitos contra alguém em especial”, destaca Rodriguez.
O benefício do conhecimento de toda a corrupção apurada por meio dos acordos de leniência, em sua opinião, é a cessação imediata da prática, o aumento da prevenção de novos ilícitos e reformas que podem ajudar o mercado a ser mais competitivo. “Penso ser possível dizer com segurança que os sistemas de compliance das empresas que firmaram acordos não são mais para inglês ver”, diz Rodriguez.
Confira a íntegra da entrevista concedida ao JOTA:
Quais foram as dificuldades de interpretação do acordo de leniência previsto na lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção)? Como se deu o entendimento sobre os acordos e a implementação da lei?
Antes de tudo, agradeço o convite do Jota. E esclareço que, ao responder às perguntas, não falo em nome de nenhum cliente. Faço-o simplesmente na condição de alguém que estuda o assunto, trabalhou com colegas em alguns casos relevantes e inovadores e, em consideração à gentileza do convite, reflete publicamente sobre aspectos de sua prática, com o óbvio limite do sigilo profissional.
A resposta às perguntas exige algumas considerações de ordem mais geral. A primeira delas diz respeito à natureza dos fatos, ou do fenômeno, a que se pretendeu aplicar a lei.
Minha percepção é que as principais dúvidas na aplicação da lei decorreram de uma incongruência entre os tipos de fatos que foi concebida para regular e os tipos de fatos a que teve de ser efetivamente aplicada.
Que incongruência seria essa?
A redação da lei exprime uma intenção original, de caráter claramente disciplinar ou quase-penal, voltada à corrupção convencional, isto é, do tipo toma-lá-dá-cá, envolvendo empresas isoladas, servidores públicos determinados e atos de ofício específicos.
Ocorre que o fenômeno a que teve de ser aplicada envolveu práticas sociais arraigadas, de caráter estrutural, compreendendo grandes grupos sociais, privados e estatais. Entre estes, agentes políticos de grande expressão, de que os servidores públicos identificados eram, em grande parte, representantes.
Em outras palavras, o que se verificou como fenômeno de base foi uma relação sistemática de reforço mútuo entre dois grupos titulares de posições de mando social, formados, de um lado, por um conjunto de grandes empresas e, do outro, pelos principais partidos, tendo por objeto não apenas atos de ofício particulares, como certos contratos públicos em troca de propina, mas a organização e exercício desse poder político e econômico, para o fim de dar rumo específico ao destino da coisa pública e diminuir as chances de ser questionado.
Seria como um contrato relacional entre cartéis, para usar livremente categorias jurídicas, cujo objeto seria a perpetuação mútua. A corrupção corresponde, por sua vez, ao óleo de certas peças da engrenagem.
Foi nesse sentido que já afirmei que a Lava-Jato, na medida em que compreendeu todos os grandes partidos e muitas grandes empresas, constituiu o maior material empírico coletado a evidenciar que nosso regime político, a despeito da letra de nossa constituição, não é democrático, senão oligárquico, e de maneira muito profunda. Analisei esse problema, de maneira breve, num artigo de jornal, sugerindo um paralelo com o caso Brown v. Board of Education, por oposição à comparação mais conhecida, com a Mani Puliti.
Importante distinguir essa consideração de perspectivas moralistas, ou de projetos de moralização social, tipicamente associadas à retórica do combate à corrupção, mas que podem não apenas atrapalhar o enfrentamento do fenômeno apontado, como também produzir perigos próprios, como Marcio Grandchamp e eu sugerimos em artigo publicado aqui no Jota.
Diante das ambiguidades e dilemas decorrentes da natureza do fenômeno a ela subjacente, é natural que a aplicação da lei dependa de interpretações e ajustes. Na verdade, seria quase uma impossibilidade lógica pretender que a aplicação de uma lei isolada pudesse dar conta da situação. O assunto exige uma compreensão mais ampla.
Como essa compreensão afeta a aplicação prática da lei e dos acordos de leniência?
Do ponto de vista técnico, para começar, é preciso considerar a Lei 12.846/13 como parte de um conjunto normativo mais amplo, um dos elementos do chamado microssistema jurídico de combate à corrupção e de defesa do patrimônio público e da probidade administrativa. Esse microssistema inclui normas de caráter constitucional, infralegal, regulamentar, de direito interno e internacional, de definição de competências e organização institucional, e também de regras de conduta e sanção, que devem ser integradas.
Não foi por outra razão, a meu ver, que as principais iniciativas de concretização desse microssistema de combate à corrupção se valeram especialmente dos acordos de colaboração e leniência. Esses instrumentos representam o que se poderia designar de “regulação negociada”, método com a adaptabilidade necessária, talvez, para disciplinar a complexidade das situações de fato que se revelaram.
Esse ponto é, também, tecnicamente relevante. A primeira e mais importante elemento dos acordos de leniência é o conjunto de fatos ilícitos que a empresa colaboradora reconhece e descreve. É a partir da amplitude, sensibilidade, densidade, ineditismo, profundidade e detalhamento de fatos, com uma descrição não meramente retórica, mas com a apresentação de dados de corroboração robustos, que o valor de um acordo dessa natureza ao interesse público pode se demonstrar e justificar. Isso vale na teoria e na prática negocial.
Há dúvidas sobre o papel dos acordos de leniência na aplicação da lei?
Houve várias. A mais básica, que me parece já superada, é a de que acordos de leniência representariam simples confissões, que deveriam ser juridicamente tratadas como tais, inclusive por analogia à confissão espontânea do Código Penal, que serve para atenuar a pena. Entretanto, o que satisfaz o interesse público não é somente que alguém “ajoelhe no milho”. Esse requisito, se necessário, é insuficiente. É indispensável que descreva e corrobore uma prática de terceiros que viole a ordem jurídica, uma organização para fins ilícitos que dificilmente seria desbaratada não fosse com a contribuição do acordo. Aí sua utilidade específica, e daí decorrem os benefícios que a empresa colaboradora pode legitimamente esperar, os quais podem, apenas para ficar no exemplo, superar aqueles da confissão espontânea.
Poderia apontar outros aspectos técnicos da aplicação da lei que geram dúvidas?
A discussão de acordos de leniência recentes, com o Ministério da Transparência (CGU) e a Advocacia Geral da União (AGU), suscita questões técnicas relevantes de aplicação da lei 12.846/13. Poderia citar, entre muitos pontos, a data em que as sanções nela previstas se tornam exigíveis, os parâmetros de definição de atenuantes e agravantes da sanção punitiva, o ano de faturamento que serve como base de cálculo da multa e a extensão de seus efeitos a pessoas físicas vinculadas à colaboradora.
Por exemplo, a metodologia de cálculo da vantagem auferida em razão do ilícito exige a definição de uma taxonomia dos tipos de ilícitos e suas consequências. A classificação mais simples seria entre vantagens indevidas pagas para obtenção de atos de ofício indevidos e vantagens pagas em contrapartida a atos de ofício devidos. Mas essa é apenas a mais simples. Outras mais sofisticadas são possíveis, e mesmo necessárias, a depender do caso.
Em relação a alguns desses pontos, a participação da AGU nos acordos de leniência, em conjunto com a CGU, desempenha papel essencial, não meramente formal. Isso porque permite atribuir ao acordo de leniência caráter misto, inclusive de transação, em sentido técnico, que esse órgão tem competência para celebrar, e o faz correntemente, em nome da União.
Na minha experiência, as comissões de negociação conjuntas de CGU e AGU levam todos esses aspectos muito a sério e estão inclusive em posição, a partir das experiências complexas que tiveram de enfrentar “a frio”, de contribuir com o debate mundial sobre os parâmetros razoáveis desse tipo de acordo.
No início das apurações da Operação Lava Jato, as empresas atingidas negociaram apenas com o Ministério Público um acordo de leniência. Por quê? Por que não foram procurados também os outros órgãos?
Não tenho como saber se outros órgãos não foram procurados. Em todo caso, minha observação inicial, sobre a natureza do fenômeno a ser enfrentado, pode ser parte importante da explicação.
Além disso, a realidade é que o Ministério Público assumiu o protagonismo do combate à corrupção estrutural e tinha instrumentos, com a efetividade necessária, para inverter o poder de barganha típico que algumas empresas exercitavam em sua relação com certos agentes estatais.
Por exemplo, o Ministério Público, como se sabe, é titular da ação penal, a qual geralmente tem caráter mais imediato e decorre da investigação também por ele supervisionada.
Além disso, seu papel constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, tem amplitude consistente com a natureza peculiar do problema que se evidenciou.
Então, era interlocutor necessário e urgente. Acordos com o Ministério Público não foram propriamente uma opção, mas sim uma necessidade, quase uma última possibilidade de sobrevivência.
Esses acordos iniciais também se converteram de imediato em oportunidades para que as empresas se reinventassem e incorporassem práticas de integridade em seus modelos e estratégias de negócio, o que é muito bom. Mas, de fato, essa racionalização me parece ter sido retrospectiva.
A natureza política dos fatos revelados, além das circunstâncias que já apontei, exigiram um período mais longo de amadurecimento para a utilização do instrumento pelos órgãos de governo. O fato é que, em algum momento, por várias circunstâncias, também chegaram lá.
Depois, outros órgãos, como CGU e AGU afirmaram não reconhecer o acordo com base na Lei Anticorrupção. E instaurou-se, inicialmente, uma disputa jurídica. Qual foi a posição das empresas colaboradoras inicialmente?
Vale um esclarecimento sobre aquilo que chamamos, por um nome bonito, de “multiplicidade institucional”, isto é, a existência de órgãos com competências sobrepostas em relação aos fatos ilícitos revelados. O chamado “Sistema U” – CGU, AGU, TCU etc. – é um exemplo.
Do ponto de vista de desenho institucional, essa multiplicidade não é necessariamente um problema. Como venho ressaltando publicamente, desde, ao menos, o início de 2015, a multiplicidade pode ser um mecanismo útil para evitar a captura do microssistema de combate à corrupção como um todo, considerando que diferentes órgãos se sujeitam a diferentes governanças, com maior ou menor grau de independência política, força da burocracia profissional e sujeição a controles externos.
Em um primeiro momento, as empresas colaboradoras se fiaram na conjugação entre a ação do Ministério Público e o controle pelo Poder Judiciário como conducente à segurança jurídica dos acordos que então estabeleceram, na medida em que o Ministério Público agia em nome do interesse público, e não como um mero departamento localizado do Estado. Mas as empresas nunca supuseram, salvo algum equívoco de análise, que sua colaboração terminasse aí. Uma vez colaboradora do Estado, sempre colaboradora, e do Estado, não de uma parte dele.
Por isso, coerentemente, o primeiro passo após a colaboração com um órgão do Estado é a colaboração com todos, sob a premissa, obviamente, de que esteja presente um ambiente de colaboração seguro, formal e sem duplicidades ou retaliações. Me parece que hoje esse é o ambiente para o qual estamos evoluindo.
Havia por parte de diversos atores a percepção de que órgãos comandados por agentes de estado demissíveis “ad nutum” pelo presidente da República, investigado na mesma Lava Jato, não poderiam participar dos acordos. Qual a sua visão sobre isso?
Além das considerações anteriores, acrescentaria que um dos grandes desenvolvimentos do último ano nessa matéria foi a emergência das burocracias internas dos órgãos de governo. Elas demonstraram, com o fechamento dos últimos acordos de leniência e aqueles que estão a caminho, seu compromisso efetivo com o combate à corrupção estrutural, independentemente da potencial situação de conflito com os interesses desse ou daquele político atingido pelos fatos revelados.
Minha disciplina acadêmica de predileção é a Teoria do Estado e não posso deixar de registrar com certo contentamento esse movimento “weberiano”, por assim dizer, muito bem-vindo, de construção e fortalecimento do Estado brasileiro pelos servidores de carreira, processo conhecido por racionalização burocrática. Representa um sinal de resgate do Estado por seus servidores.
A Odebrecht fechou o acordo conjunto – MPF, AGU e CGU. O que este acordo deixa de ensinamento para os próximos acordos?
Esse acordo, cuja existência é pública, me parece desbravador por várias razões, inclusive por ser o primeiro em que os três órgãos se dispuseram a agir de maneira harmônica, tendo por objeto fatos, notoriamente, sensíveis do ponto de vista político.
Vale lembrar que essa articulação não foi apenas doméstica, mas internacional. Desde o início, tratou-se de um acordo global, em coordenação com o Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) e com procuradores suíços. A interlocução foi intensa, para permitir que os termos fossem consistentes e a celebração simultânea. Posteriormente, a colaboração também foi estendida a outros países da América Latina.
Aspecto não trivial da novidade foi a liderança do processo pelas autoridades brasileiras. E as autoridades estrangeiras, mesmo aquelas tipicamente protagonistas na ordem mundial, não conseguiram preservar seu “playbook” intacto e se dispuseram a refletir as inovações que os acordos requereram, para o atingimento de suas finalidades precípuas.
E o Tribunal de Contas da União? Ficou isolado nesta conformação institucional?
O TCU já manifestou, no âmbito de decisões chamadas de “homologatórias” de acordos de leniência celebrados por CGU e AGU, deferência ao trabalho dos órgãos de governo, mesmo que pudesse ter divergências pontuais quanto a critérios técnicos adotados. Como noticiado, a mesma inclinação favorável se verificou em decisão recente, de natureza cautelar, sobre o acordo celebrado pela Odebrecht.
Mesmo assim, não se pode ignorar o sabido fato de que o corpo técnico do TCU, que, como todos sabem, também é íntegro e respeitável, ainda torce um pouco o nariz para esse tipo de acordo e também vem vivenciando, como todos os envolvidos, um processo de amadurecimento institucional diante do fenômeno sobre que estamos discutindo. A meu ver, esse amadurecimento poderá ser alcançado com mais diálogo de todos, a começar pelo esclarecimento da finalidade dos acordos, que não é o de uma simples confissão.
A finalidade pública, que é dada pelo microssistema de combate à corrupção como um todo, é revelar e corroborar uma prática ilícita da qual participam terceiros e que representa uma violação à ordem jurídica.
Daí porque, a depender da amplitude, sensibilidade, densidade, ineditismo, profundidade e detalhamento de fatos, uma empresa que praticou ilícitos graves pode merecer benefícios expressivos do Estado. A negação desses benefícios, em alguns casos, representa o interesse contrário ao do combate à corrupção, pois seu efeito prático é impedir a obtenção e uso de informações para desbaratá-la ou para obtenção do ressarcimento devido pelos demais atores envolvidos.
Cabe às empresas que firmaram acordos de leniência cooperar com todos os órgãos do Estado, inclusive o TCU. Não como favor, mas por dever. Por outro lado, essa colaboração pressupõe, por lógica, que ambiente de colaboração seja seguro e não conflagrado, o que tornaria a cooperação impossível. No TCU, ouve-se falar em procedimentos simplificados de apuração do dano ao Erário, em relação às empresas colaboradoras. Essa hipótese, entre outras já aventadas no sentido de prestigiar os acordos e sua efetividade no combate à corrupção, me parece um bom caminho a seguir, servindo como instrumento de agilidade, sem prejuízo da correta definição dos critérios de apuração e desde que não represente imposição unilateral.
Qual a diferença entre a negociação com o MP e com AGU e CGU?
Essa é uma questão prática, cuja resposta decorre da experiência de cada um. Relato brevemente a minha.
Ambas negociações são muito duras. Sem tapinhas nas costas, mesmo após o desenvolvimento de uma longa interlocução e do surgimento de empatia pessoal entre os negociadores. É uma mudança no tratamento com o Estado que se ilustra na relação com os interlocutores.
Confesso me sentir privilegiado e orgulhoso de participar dessa mudança e de ter encarnado a credibilidade pelo lado privado, de ser um advogado que fala com o novo Estado e que não é visto como alguém que defende qualquer posição, simplesmente por ser aquela supostamente favorável a seu cliente. Tive muitos exemplos, nos últimos anos, da correção dessa atitude, que aprendi com os chefes que tive e sócios que tenho.
Outro ponto em comum, que já enfatizei, é a importância de o relato de fatos apresentados ser objetivo e sério. É dele que surge a chance de uma negociação bem-sucedida.
Agora, vamos às diferenças.
A negociação com o MPF é quase um exercício de impossibilidade. O principal desafio é que a empresa seja aceita à mesa de negociações. Quando se chega a esse ponto, a assimetria de poder de barganha é tamanha que o interesse da empresa não é tanto negociar um acordo favorável. É simplesmente continuar existindo. Ou seja, quase até a metade da negociação, há muitos altos e baixos. A principal questão não é tanto o “como” quanto o “se”. Entretanto, quando se transcorre todo o percurso até o fim do processo de negociação, a probabilidade de assinatura é muito alta.
No caso de CGU e AGU, a negociação segue uma trilha mais convencional, de convergências sucessivas, discussão com menos picos e vales ao longo do processo. Porém, como a efetiva celebração é uma decisão de governo, que não depende de quem está diretamente negociando, e há aspectos políticos mais evidentes em jogo, a variância de resultados possíveis, após a conclusão do processo técnico de negociação, é maior. Isto é, mesmo quem chegou ao final não pode descartar como um cenário plausível a não-assinatura.
Aproveito a pergunta para um testemunho que, talvez, tenha algum valor por ser, para algumas pessoas, contra-intuitivo. Até o momento, nenhum dos interlocutores que tive nos órgãos com que tratei para negociar acordos, e foram várias e duradouras interlocuções sobre temas muito sensíveis, jamais fez um pedido, ou mesmo lançou uma indireta, que tentasse dirigir os relatos de ilícitos contra alguém em especial. É, ao menos, para o que valer, minha experiência pessoal.
Poderia nos detalhar quais os termos dos acordos firmados inicialmente com o MPF e depois firmados com AGU e CGU?
Evidentemente, em razão do sigilo do acordo com CGU/AGU, não posso responder à pergunta com muitos detalhes. O que se pode dizer, como fizeram os próprios órgãos, é que os acordos são bastante harmônicos. Inclusive, dado que o MPF funciona como custodiante dos valores previstos no acordo celebrado com ele, por não ser credor ou ente lesado diretamente, os valores acordados como devidos à União, que, por sua vez, é credora e ente lesado, podem ser abatidos daqueles valores, a partir de um estudo criterioso feito pelas equipes técnicas competentes.
A Operação Lava Jato, pela sua magnitude, mexeu bastante no mercado jurídico. Os próprios acordos de colaboração não eram parte da cultura da defesa. Os acordos de leniência não eram regra. Poderia nos traçar as mudanças provocadas pela Operação na prática jurídica?
Identifico vários impactos. Especialmente no mercado de advocacia criminal, que passa por uma evolução. Mas, como não sou criminalista, não quero ser palpiteiro em área alheia. Apenas afirmaria o óbvio, que ser contra acordos, por um suposto princípio, é praticamente impossibilitar a apuração de atos de corrupção, dada sua sofisticação e organização.
Prefiro me desincumbir do encargo de professor e tomo a liberdade de fazer breves indicações aos estudantes e profissionais mais jovens.
Primeiro, uma sugestão geral e bem prática: a teoria importa, e muito. Especialmente porque o direito aplicável está em mutação, em estado de lava, por assim dizer, não basta conhecer o existente, é preciso reconhecer as tendências subterrâneas, as alternativas possíveis e ser capaz de avaliá-las e concretizá-las. Para isso, para o exercício avançado da advocacia nessa área, é preciso ir além do direito positivo e sua interpretação corrente e ter uma compreensão mais abrangente dos fenômenos, além de certa dose de imaginação, que o estudo teórico propicia e estimula.
Vale lembrar que o exercício da advocacia não é uma prática de mera instrumentalização. Um advogado que entende seu ofício como o de servir de escriba a quem está no poder, privado ou oficial, presta um desserviço, ao seu cliente e à sociedade. A Lava-Jato deu vários exemplos dessa verdade.
A prática profissional também precisou assumir, de maneira profunda, formas colaborativas. A forma de atuação mais comum em casos complexos é a cooperação com colegas de diversas áreas. Para o profissional, cooperação é meio e é fim, pois ilustra uma forma elevada de produção e interação social e pode ser, além de tudo, muito prazerosa.
Como se sabe, os problemas reais não são carimbados com disciplinas jurídicas específicas. São, em geral, multi-disciplinares.
Nessa área específica, o mínimo exigível é ser capaz de trabalhar em conjunto com criminalistas, que cuidam diretamente do aspecto humano, a que se deve ser especialmente sensível em situações de crise.
Mas o desenvolvimento de competências para transitar entre jurisdições nacionais e estrangeiras, e entre as diferentes áreas de atuação de órgãos estatais nacionais, por exemplo, Ministério Público, CGU, AGU e CVM, também pode se provar crítico.
Não é que a mesma pessoa deva dominar todas as disciplinas. Deve ter a humildade e interesse de fazer perguntas, aprender e cultivar boas parcerias.
Do ponto de vista de novas áreas, poderia apontar a ampliação das investigações internas de ilícitos empresariais, que pressupõem o domínio de uma certa tecnologia de coleta e análise de dados, mas, sobretudo, credibilidade, independência e compreensão ampla do fenômeno de que se cuida.
Como já se tornou público, foi a utilidade pública da investigação interna independente que justificou que o acordo de leniência da J&F tivesse seus efeitos mantidos, mesmo com a suspensão dos efeitos das colaborações individuais de seus acionistas.
No próprio direito societário se identificam temas interessantes que se abriram. Por exemplo, a construção das condições para a realização de negócios de compra e venda de participações societárias de empresas envolvidas em ilícitos de corrupção, a responsabilidade dos administradores, inclusive dos diretores de compliance etc.
Por fim, como há uma continuidade de natureza no trabalho de construção transacional, em negócios jurídicos específicos, e do trabalho de inovação institucional, profissionais jurídicos podem ter importante papel na formulação de propostas voltadas não apenas ao tratamento de práticas passadas, mas também da estruturação de arranjos voltados ao futuro, de empresas específicas que passam por situações de crise, e dos próprios mercados em que atuam.
E como as empresas que fizeram acordo de leniência passam a viver? Porque pensa-se que feito o acordo, a conta está zerada. Mas gostaria que falasse sobre todos os passos que são dados daqui para frente. Imagino até que a empresa terá de criar um cargo ou setor só para cuidar do acordo.
As grandes empresas que fizeram acordos de leniência se colocaram no limite da sobrevivência. Inclusive do ponto de vista de sua eficiência empresarial, por vezes obscurecida e amortecida pelo colchão das práticas ilícitas em que se engajaram. Foi inclusive uma conta errada. Um cenário de ruína inviabiliza qualquer cálculo de custo-benefício e contrabalança qualquer ganho passado.
Precisam agora recuperar tudo: contratos, reputação, orgulho de seus colaboradores, eficiência operacional e competência técnica de ponta. Não é fácil. Mas também não lhes cai bem o papel de vítimas; cabe muito a elas correr atrás dessas dimensões de sua atividade.
Do ponto de vista da atuação estatal, o que me parece legítimo que esperem é efetividade do acordo, tratamento isonômico e, sob a condição do cumprimento de seus acordos, uma nova chance, sabendo-se, ainda, que se tornaram, por todos os motivos do mundo, empresas com padrão muito rigoroso de integridade, o que lhes dá até certo diferencial.
Esse é um dos principais pontos positivos dos acordos, e a preocupação da regulação deveria sempre estar voltada mais ao futuro, isto é, à introdução de sistemas de prevenção de novos ilícitos, como os sistemas de compliance, e a reformas estruturantes da organização do mercado, no sentido do aumento de competividade. O sistema atual de penalização deve considerar os efeitos potenciais de transferência de competitividade e conhecimento para outras empresas e países, que podem não ter sistemas de controle de corrupção tão efetivos como as que assinaram acordos.
Penso ser possível dizer com segurança que os sistemas de compliance das empresas que firmaram acordos não são mais para inglês ver. Ao contrário, podem até ensinar ingleses, alemães, franceses, americanos, japoneses, chineses…
O senhor defende sempre que as empresas que celebraram acordos de leniência passam a ser watchdogs do mercado. Ou seja, fiscalizam boas práticas entre os concorrentes porque têm de arcar com os altos custos da leniência. Como a leniência pode diminuir distorções nos mercados e estimular a concorrência?
A lógica dessa minha esperança é simples. É a do auto-interesse. Essas empresas estarão em desvantagem competitiva caso os mercados em que atuam perpetuem as velhas práticas, pois elas estão sujeitas a consequências draconianas em caso de retorno ao passado. Tais consequências não são apenas jurídicas, mas também financeiras e empresariais, pois dependem de crédito e de associações a outras empresas. Morte por sufocamento. Mas, como disse, é uma esperança.
Não tenho como falar muito mais, porém, a convite de um cliente, meu escritório está exatamente trabalhando, neste momento, na elaboração de um conjunto de “reformas estruturantes”, a ser apresentado como uma contribuição ao debate público.
De uma parte, trata-se de propostas de reformas legislativas voltadas à readequação do mercado de infraestrutura aos padrões mais rigorosos de conduta. A empresa solicitou um estudo independente a respeito, considerando que meus sócios detêm, além da experiência de mercado na área, formação acadêmica e interdisciplinar. Tais reformas incluem uma sistematização do que consideramos as melhores propostas de reforma política, dada a natureza do fenômeno que se identificou nesse processo, e de direito administrativo dos negócios público-privados.
Já tivemos oportunidade de concluir e apresentar a alguns interlocutores especializados as propostas sistemáticas de reforma política, que foram consideradas de ponta, e nos beneficiamos de críticas e sugestões de aprimoramento.
De outra parte, também a convite de um cliente, ajudamos a formular, como parte de um grupo multi-disciplinar de vários parceiros, um projeto bastante inovador de monitoramento independente de licitações públicas, usando tecnologias de dados abertos para facilitar e estimular o controle social, desde a fase de planejamento e projeto.
Espero que o conteúdo dessas iniciativas possa se tornar publicamente disponível logo. Se consideradas pertinentes e valiosas, poderão dar sobrevida à esperança que expressei.