Este contenido fue producido en asociación por el JOTA y por la Transparencia Internacional Brasil.
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El 15 de febrero de 1999 entró en vigencia internacional la Convención Anticorrupción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Al cumplirse dos décadas de este importante tratado parece la ocasión adecuada para reflexionar sobre las dificultades que la justicia criminal de nuestra región enfrenta para la persecución eficiente de la corrupción transnacional y sobre las medidas que se vienen adoptando para superarlas.
Casos transaccionales son cada vez más corrientes en la práctica forense de Brasil. Caso “Propinoduto”, TRT de São Paulo, caso “Mensalão”, Operación Lava Jato, caso Banestado, caso Greenfield, etc., no son procesos históricos, sino frutos de un largo proceso histórico, de naturaleza civilizatoria en el País, en el cual hay errores y aciertos, lecciones aprendidas y buenas prácticas a reproducir.
A lo largo de las últimas tres décadas, desde la redemocratización, el Estado y la sociedad brasileños crearon las condiciones adecuadas para que investigaciones como éstas surgieran y tuvieran éxito. A pesar de los contratiempos comunes a cualquier obra humana, esos complejos casos forenses tuvieron más éxitos que fallas.
Los principales factores que hemos visto operar en este proceso histórico se refieren a la legislación, la cultura anticorrupción y las libertades públicas. El retorno del País a la normalidad democrática después de 1984 fue crucial para que la libertad de prensa, la libertad de asociación y la libertad de expresión pudieran progresar. Estos tres derechos fundamentales son esenciales para que una cultura anticorrupción florezca mediante la actuación de organizaciones no gubernamentales y ciudadanos que se dedican a la fiscalización de los actos de los gobernantes y promueven la integridad y la transparencia. La prensa libre también sigue con miras al perfeccionamiento de prácticas gubernamentales.
Las nuevas tecnologías de la comunicación y las redes sociales de Internet también se beneficiaron de ese ambiente de libertades, que se acentuaba positivamente en la medida en que buenas leyes fueron siendo añadidas al ordenamiento jurídico brasileño y otras tantas iban siendo rechazadas por el Parlamento o por el Supremo Tribunal Federal.
La Ley de Improbidad Administrativo, la Ley de Lavado de Dinero, la Ley de Acceso a la Información, la Ley Anticorrupción, la Ley de la Ficha Limpia y la Ley del Crimen Organizado fueron muy relevantes para la remodelación del ambiente jurídico y para incentivar conductas más responsables y cuidadosas de varios actores públicos y privados, especialmente los agentes políticos.
En ese trayecto de al menos tres décadas, la percepción de las personas en cuanto a la importancia de la probidad en la gestión de la cosa pública también cambió. Sucesivos políticos se eligieron en Brasil en el siglo XX destacando el famoso lema “roba, pero hace algo”. En los últimos años se ha visto el inicio de ese cambio cultural, aún en curso, que está haciendo surgir una sociedad cada vez menos tolerante con la corrupción y el fraude. Los políticos ficha sucia tienen cada vez menos espacio en los gobiernos y en los cuerpos legislativos.
A todo esto, se suma un vector internacional. A partir de los años 1990 se vio la formación de lo que se suele llamar un nuevo régimen global de prohibición, que está orientado a la reducción de la corrupción en el planeta. La percepción de que la corrupción está asociada al subdesarrollo, a bajos índices de desarrollo humano y a la expoliación llevó a la comunidad internacional a adoptar mecanismos de promoción de la integridad a nivel global, con foco en la corrupción doméstica y en la corrupción transnacional.
El camino fue abierto por la OEA mediante la Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas, 1996). Al año siguiente, la OCDE adoptó la Convención sobre el Combate de la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (París, 1997), que entró en vigencia hace 20 años. Un tiempo después, bajo los auspicios de la ONU, la comunidad internacional concluyó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Mérida, 2003). Dichos documentos internacionales tuvieron un fuerte efecto catalizador. Sus mecanismos de implementación, como Mesisic (OEA), llevaron a los Estados Partes a modificar sus leyes, tal como hizo Brasil en 2002, al cambiar su Código Penal para adecuarse al tratado anticorrupción de la OCDE.
Más recientemente organismos internacionales pasaron a resaltar el vínculo deletéreo entre corrupción y derechos humanos, como hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en las Recomendaciones 01/2017 y 01/2018, y la Corte Interamericana, en Costa Rica, en el caso Ramírez Escobar y Otros vs. Guatemala, juzgado en marzo de 2018. Los Guiding Principles on Business and Human Rights, aprobados por la Resolución 17/4 (2011) del Consejo de Derechos Humanos de la ONU se suman a dichos pronunciamientos, que van consolidando una nueva vertiente en la lucha contra la corrupción.
La construcción de una fuerte cultura nacional e internacional contra la corrupción, en el sector público y en el sector privado es crucial para que esta terrible calamidad (que opera como saltamontes) sea enfrentado y drásticamente mitigado en las próximas décadas.
Sin embargo, hay otros aspectos relevantes para la lucha contra la corrupción transnacional. La existencia de Ministerios públicos con independencia funcional y verdadera autonomía institucional, incluso presupuestaria, es uno de ellos.
Los jefes de estas instituciones, los Procuradores Generales (o Fiscales Generales), deben ser preferentemente elegidos dentro de la carrera o mediante criterios constitucionales claros y objetivos. Afortunadamente, en Brasil este factor positivo está constitucionalizado desde 1988, lo que hace toda la diferencia en la actuación de fiscales de la Justicia y procuradores de la República. En 1985, las Reglas de La Habana ya notaban la importancia de ese rasgo en la conformación de los ministerios públicos.
También es necesario un sistema judicial independiente y bien cualificado, tal como preconizan las Reglas de Bangalore. Jueces son autoridades esenciales para la garantía del Estado de Derecho y del imperio de las leyes (rule of law). Los jueces garantizan derechos y legitiman sanciones a las personas que nos siguen las reglas, entendidos en el escenario de la grand corruption como los titulares de poder económico y poder político, en todas las instituciones estatales y sectores de mercado, que corrompen o se dejan corromper y desvían recursos públicos.
El diseño de las instituciones estatales importa sobre todo para el éxito de estos procesos históricos en América Latina y en otros países del tercer mundo. No es por casualidad que el Objetivo del Desarrollo Sustentable (ODS) 16, de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas, enumera la necesidad de edificar instituciones fuertes, transparentes, inclusivas y responsivas (accountable) para reducir los índices de corrupción y el flujo de dinero sucio en el planeta, con el propósito de viabilizar los demás objetivos de esa agenda, entre ellos la disminución de la pobreza, la obtención de mejores servicios de educación y salud, la mejora de la infraestructura para el desarrollo y el respeto al medio ambiente.
La corrupción deteriora la capacidad de los Estados de planificar políticas públicas, de financiarlas e implementarlas. Los Estados más pobres son los más corruptos. La corrupción encuentra condiciones ideales de subsistencia en Estados fallidos o con escasos controles sociales y políticos. Las dictaduras tienden a ser más corruptas que las democracias.
Cuando examinamos más de cerca el fenómeno de la corrupción transnacional, percibimos que los flujos de activos ilícitos vinculados a prácticas corruptas acompañan el movimiento de mercado de las multinacionales. Grandes empresas globales corrompen en sus países menos de lo que corrompen en África, Asia o en las Américas. Ejemplos no faltan, pero merecen mención los escándalos de Siemens, Volkswagen (Dieselgate), SNC-Lavalin, de Eni y de Shell, ocurridos en los últimos años, lo que nos remite a otro problema. Los sistemas de compliance de esas multinacionales no han funcionado a de forma satisfactoria, aunque a ello están obligadas tales empresas, que son relevantes stakeholders en el esfuerzo para la construcción de prácticas sustentables de responsabilidad social corporativa.
Dada la complejidad de las relaciones jurídicas en una sociedad globalizada y la intensidad de las interacciones ilícitas que la globalización propicia, se notó el incremento de la criminalidad transnacional en sus diversas dimensiones subjetivas: más individuos cometen crímenes con rasgos de internacionalidad; más grupos criminales operan esquemas ilícitos transnacionales. Esto hace imperativo que las Policías y los Ministerios Públicos dispongan de unidades especializadas en cooperación internacional y en recuperación de activos.
Sin capacitación técnica en el tema y sin capacidad operativa para la cooperación formal y para la realización de inteligencia de cooperación internacional (pre-Mutual Legal Assistance) no se puede esperar resultados satisfactorios. Brasil es un buen ejemplo de cómo condiciones jurídicas inadecuadas y la falta de capacitación de operadores pueden producir resultados insatisfactorios. Entre 2004 y 2014, a pesar de los numerosos escándalos de corrupción y otros delitos transnacionales, el país sólo había repatriado 45 millones de reales a través de herramientas de cooperación jurídica internacional. Tratados escasos, poca experiencia y dificultades procesales (prescripción de crímenes y sistema de recursos sin fin) produjeron esa inferior. Pues bien. Sólo en el caso Lava Jato, en los últimos 5 años, el monto de valores repatriados llegó a 800 millones de reales. ¿Cómo fue posible? Mediante la combinación de acuerdos de colaboración premiada para el rastreo y la devolución de activos con instrumentos de cooperación internacional.
Por esta razón, además de un adecuado marco normativo doméstico – construido de modo autóctono, pero también como resultado de la implementación de los más importantes tratados del régimen anticorrupción – se requiere que haya agentes capaces de encontrar soluciones innovadoras. Dichas soluciones exigen el protagonismo del Ministerio Público y de la Policía, que son los órganos de investigación criminal, y el mínimo de interferencia posible de las autoridades centrales. Estos son los órganos que se ocupan de la burocracia cooperativa y que tienden a desaparecer, siguiendo el modelo europeo.
Para el buen funcionamiento, el manejo del conjunto de tratados internacionales en materia criminal debe apoyarse en redes de integración de Ministerios Públicos (como Eurojust, la futura Amerijust y las aún informales redes de AIAMP e IAP), de Policías (como las de Interpol, Europol y Ameripol), de agencias tributarias (con mecanismos como CRS/OCDE y acuerdos de implementación de la FATCA/EUA), de comisiones de valores mobiliarios (que tienen medios propios de intercambio internacional de datos por convenios) y de unidades de inteligencia financiera (que usan el GAFI, el Grupo de Egmont y Gafilat, por ejemplo). La inspección tributaria global que se forma con la superposición de estas diferentes redes aumenta drásticamente la capacidad de las agencias de persecución y de fiscalización de detectar actos ilícitos, rastrear y bloquear activos, obtener pruebas, y localizar y capturar fugitivos.
Los avances en Brasil en los últimos años se fundaron en varios de estos vectores y catalizadores. Pero policías, procuradores y fiscales también se valieron del uso intensivo de software y sistemas informatizados para la investigación criminal. La existencia del Registro de Clientes del Sistema Financiero Nacional (CCS), controlado por el Banco Central de Brasil, y del Sistema de Investigación de Movimientos Bancarios (SIMBA) permite que Brasil responda con eficiencia y rapidez a solicitudes de cooperación internacional que nos llegan a la quiebra de secreto bancario, además de aumentar la capacidad investigativa de las autoridades brasileñas en los casos nacionales de criminalidad económica y financiera.
Tener a disposición herramientas de justicia consensual también fue extremadamente relevante, tanto en la esfera criminal como en las esferas civil y administrativa. Los acuerdos de colaboración criminal premiada y acuerdos de lenidad, en las acciones de improbidad administrativa y en los procedimientos punitivos de la Ley Anticorrupción Empresarial, fueron y son fundamentales para hacer cesar conductas ilícitas, producir pruebas concretas de complejos esquemas ilícitos, identificar a sus organizadores y sus cómplices y localizar bienes, derechos y valores, producto o provecho del crimen.
También merece consideración la capacidad de articulación interna, es decir, la habilidad de coordinación de las agencias de persecución y de los demás órganos estatales de fiscalización y control. Sin una interacción adecuada y sin un sistema bien engranado de intercambio de información y pronta sinergia operativa, los resultados quedan por debajo de lo deseable, también en la cooperación transnacional. En varios momentos, por ejemplo, el caso Lava Jato se resentía de la falta de apoyo del Ministerio de Justicia para la implantación de equipos conjuntos de investigación, ya sea con el Ministerio Público de la Confederación Suiza, o con los Ministerios Públicos de Argentina y Perú.
Al mirar hacia atrás, se percibe que luego en los primeros meses de investigación quedó claro que el caso Lava Jato tendría una importantísima vertiente internacional. Como el escándalo se reveló primero en la industria del petróleo, con la participación de varios directores de la multinacional petrolera brasileña, pareció claro que sus operaciones transnacionales habría inevitablemente sufrido impacto del enorme esquema de corrupción que se montó en las entrañas de la compañía.
La revelación de que el director de su área de suministro recibía el soborno de un conocido negociador de dólares encendió la alerta en los primeros meses. De hecho, en junio de 2004 hubo la primera solicitud de cooperación del caso. Se trataba de una solicitud pasiva, enviada por Suiza a Brasil, en torno a actividades financieras de ese director en Europa. A continuación, el MPF presentó su primera solicitud activa del caso, también a Suiza, sobre el mismo sospechoso. Iniciaba así un intenso y legítimo intercambio de informaciones de inteligencia y de pruebas que ayudaron a condenar decenas de corruptos y corruptores del esquema del petróleo y de las constructoras y a devolver más de 2,5 mil millones a Petrobras hasta 2018.
Con la evolución de las investigaciones, los fiscales de la República en Curitiba y otros investigadores localizaron un foco de corrupción en la rama de la construcción civil. Odebrecht aparecía como la empresa exportadora de un ingenioso método de corrupción que se implantaría en otros países de América Latina y África, incluso con la financiación ilícita de campañas electorales. El cerco sobre la compañía se cerró gracias a la intensa cooperación internacional entre Brasil, Suiza y Estados Unidos, puesto que este esfuerzo reveló un enmarañado de offshores esparcidos por el mundo, constituidos por la empresa para corromper funcionarios públicos y autoridades en diversos países.
Los acuerdos criminales firmados en diciembre de 2016 por Odebrecht y Braskem con la Fiscalía de los Estados Unidos en Nueva York, la solución procesal abreviada ajustada por el Ministère Public de la Confédération, en Berna, y los acuerdos de lenidad firmados por el MPF en Brasil son un perfecto ejemplo de un global settlement, de resolución global de un grave caso criminal, con simultáneas repercusiones no criminales. El tratamiento conjunto de la corrupción mediante la tutela penal y la tutela colectiva es otra significativa buena práctica que potencia la recuperación de recursos que pueden ser destinados a la colectividad alcanzada.
En virtud de la violación de la Ley Anticorrupción Transnacional de los Estados Unidos, la FCPA, Odebrecth se obligó a pagar más de 2,6 mil millones en su acuerdo criminal, homologado en juicio en ese país y a colaborar con las investigaciones. Y en los periódicos pidió disculpas a Brasil.
Estas medidas, sumadas a otras de perfeccionamiento de la gobernanza, expusieron un gigantesco y multimillonario esquema de corrupción transnacional que afectó Angola, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.
Como era de esperar, el número de solicitudes de cooperación pasiva a Brasil y Estados Unidos subió vertiginosamente luego de los acuerdos de diciembre de 2016. Un marco extraordinario de esta explosión cooperativa es la Declaración de Brasilia de 2017. Por intermedio de su Secretaría de Cooperación Internacional (SCI), la Fiscalía General de la República organizó un encuentro de cúpula de todos los Ministerios Públicos de los países afectados por el caso Odebrecht. El propósito fue transmitir informaciones confiables a los órganos congéneres y establecer un medio común de diálogo procesal (las Convenciones de Mérida y de OCDE), respetando los principios de buena fe, la seguridad jurídica y el non bis in idem, que marcan la cooperación que involucra a reos colaboradores.
Brasil asumió el liderazgo del proceso de prestar cooperación en el continente en el contexto del subcaso Odebrecht. Por expresa disposición constitucional, la cooperación pasiva es prestada en el ámbito federal por el Ministerio Público Federal. Los pedidos extranjeros que requieren judicialización tramitan ante la Justicia Federal. Cuando se ejecutan se devuelven a los Estados solicitantes, por conducto de la autoridad central (por regla general, el Ministerio de Justicia).
A partir de la Declaración de Brasilia, la ejecución de las solicitudes de cooperación pasiva se aceleró de forma organizada, pero aún con óbices debido a la legislación deficiente aquí y allá y a la excesiva burocratización de la cooperación internacional, en función del actual modelo de autoridades centrales. No obstante, los términos claros de la Convención de Mérida, una de las dificultades más significativas fue la falta de leyes locales sobre colaboración premiada que permitieran asegurar a los colaboradores brasileños los beneficios debidos también en el exterior por sus declaraciones y entregas probatorias, hechas con renuncia a la garantía de no producir pruebas contra sí mismos.
Los efectos del escándalo Lava Jato, especialmente del caso Odebrecht, en esos once países todavía no se pueden medir con precisión. Hay diferentes niveles de institucionalidad en dichas naciones, la libertad de prensa puede sufrir contratiempos, la transparencia pública no está presente en algunos de ellos y se nota reiterados ataques contra la autonomía del Ministerio Público o la independencia funcional de los fiscales, como se notó en Argentina, Colombia, Perú y Venezuela.
En los cinco años del caso, el MPF en Rio de Janeiro, en Curitiba y Brasilia, envió 269 solicitudes de asistencia a 45 países, y la PGR ejecutó 279 solicitudes provenientes de 36 países. Este total de 548 solicitudes de cooperación internacional es inédito en un solo caso y muestra, de manera concreta, la dimensión de la corrupción transnacional y del correlato lavado de capital que se produjo sobre empresas, organismos públicos e instituciones financieras en esos países.
También hay que afrontar otros desafíos en el caso Lava Jato, que se refieren al castigo de multinacionales que corrompieron a funcionarios públicos brasileños y de otros países de la región y también de África. Hay casos ya concluidos, como el de Rolls Royce, y otros en marcha, como los de Glencore, Trafigura y Sevan Marine, entre otras compañías globales, cuyo castigo se puede dar en Brasil, en sus países de origen (vía convención de la OCDE) o en los Estados Unidos, si se cumplen los requisitos de la FCPA.
Los impresionantes desdoblamientos del caso Lava Jato en Rio de Janeiro y en São Paulo y los similares de la operación en varios países de la región, especialmente en Perú, revelan cuán entrañada está la corrupción en las estructuras de poder de las repúblicas latinoamericanas y africanas.
Una forma de evaluar para que se tenga mayor accountability es sin duda la concientización de la sociedad civil, aunque es tan difícil el cambio de la cultura corporativa y el compromiso de los órganos estatales de fiscalización y control en esta tarea tan importante. No se puede despreciar las acciones colectivas con organizaciones no gubernamentales, la sociedad civil y el sector privado. Nadie es capaz de vencer la corrupción solo. Uno de los grandes pilares de cualquier estrategia exitosa es la cooperación dentro y fuera de las naciones.