Este conteúdo foi produzido em parceria pelo JOTA e pela Transparência Internacional Brasil.
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Em 15 de fevereiro de 1999, entrou em vigor internacional a Convenção Anticorrupção da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O aniversário de duas décadas desse importante tratado parece a ocasião adequada para refletir sobre as dificuldades que a justiça criminal de nossa região enfrenta para a persecução eficiente da corrupção transnacional e sobre as medidas que se vem adotando para superá-las.
Casos transacionais são cada vez mais corriqueiros na prática forense brasileira. Propinoduto, TRT de São Paulo, Mensalão, Lava Jato, Banestado, Greenfield etc não são processos históricos, mas sim frutos de um longo processo histórico, de natureza civilizatória no País, no qual há erros e acertos, lições aprendidas e boas práticas a reproduzir.
Ao longo das últimas três décadas, desde a redemocratização, o Estado e a sociedade brasileiros criaram as condições adequadas para que investigações como estas surgissem e tivessem êxito. Apesar dos contratempos comuns a qualquer obra humana, esses intrincados casos forenses tiveram mais êxitos do que falhas.
Os principais fatores que vimos operar nesse processo histórico dizem respeito à legislação, à cultura anticorrupção e às liberdades públicas. O retorno do País à normalidade democrática após 1984 foi crucial para que a liberdade de imprensa, a liberdade de associação e a liberdade de expressão pudessem vicejar. Esses três direitos fundamentais são essenciais para que uma cultura anticorrupção floresça, mediante a atuação de organizações não governamentais e cidadãos que se dedicam à fiscalização dos atos dos governantes e promovem a integridade e a transparência. A imprensa livre também continua para o aperfeiçoamento de práticas governamentais.
As novas tecnologias da comunicação e as redes sociais de Internet também beneficiaram-se desse ambiente de liberdades, que se acentuava positivamente na medida em que boas leis foram sendo acrescidas ao ordenamento jurídico brasileiro e outras tantas iam sendo rechaçadas pelo Parlamento ou pelo Supremo Tribunal Federal.
A Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei de Acesso à Informação, a Lei Anticorrupção, a Lei da Ficha Limpa e a Lei do Crime Organizado foram muito relevantes para a remodelagem do ambiente jurídico e para incentivar condutas mais responsáveis e cuidadosas de vários atores públicos e privados, notadamente os agentes políticos.
Nesse trajeto de pelo menos três décadas, a percepção das pessoas quanto à importância da probidade na gestão da coisa pública também mudou. Sucessivos políticos elegeram-se no Brasil no século XX arvorando o famoso lema “rouba mas faz”. Nos últimos anos, viu-se o início dessa mudança cultural, ainda em curso, que está fazendo surgir uma sociedade cada vez menos tolerante com a corrupção e a fraude. Políticos ficha suja têm cada vez menos espaço nos governos e nos corpos legislativos.
A tudo isso se soma um vetor internacional. A partir dos anos 1990 viu-se a formação do que costumo chamar de um novo regime global de proibição, este voltado à redução da corrupção no planeta. A percepção de que a corrupção está associada ao subdesenvolvimento, a baixos índices de desenvolvimento humano e à espoliação levou a comunidade internacional a adotar mecanismos de promoção da integridade no plano global, com foco na corrupção doméstica e na corrupção transnacional.
O caminho foi aberto pela OEA mediante a Convenção Interamericana contra a Corrupção (Caracas, 1996). No ano seguinte, a OCDE adotou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (Paris, 1997), que entrou em vigor há 20 anos. Pouco depois, sob os auspícios da ONU, a comunidade internacional concluiu a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Mérida, 2003). Tais documentos internacionais tiveram um fortíssimo efeito catalisador. Seus mecanismos de implementação, como o Mesisic (OEA), levaram os Estados Partes a modificar suas leis, tal como fez o Brasil em 2002, ao mudar o seu Código Penal para adequar-se ao tratado anticorrupção da OCDE.
Mais recentemente organismos internacionais passaram a ressaltar o vínculo deletério entre corrupção e direitos humanos, como fez a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, nas Recomendações 01/2017 e 01/2018, e a Corte Interamericana, na Costa Rica, no caso Ramírez Escobar e Outros vs. Guatemala, julgado em março de 2018. Os Guiding Principles on Business and Human Rights, aprovados pela Resolução 17/4 (2011) do Conselho de Direitos Humanos da ONU juntam-se a tais pronunciamentos, que vão consolidando uma nova vertente na luta contra a corrupção.
A construção de uma forte cultura nacional e internacional contra a corrupção, no setor público e no setor privado é crucial para que esse terrível flagelo (que opera como gafanhotos) seja enfrentado e drasticamente mitigado nas próximas décadas.
Contudo, há outros aspectos relevantes para a luta contra a corrupção transnacional. A existência de Ministérios Públicos com independência funcional e verdadeira autonomia institucional, inclusive orçamentária, é um deles.
Os chefes dessas instituições, os Procuradores-Gerais (ou Fiscales Generales), devem ser preferencialmente escolhidos dentro da carreira ou mediante critérios constitucionais claros e objetivos. Felizmente, no Brasil este fator positivo está constitucionalizado desde 1988, o que faz toda a diferença na atuação de promotores de Justiça e procuradores da República. Ainda em 1985, as Regras de Havana já notavam a importância desse traço na conformação dos ministérios públicos.
Também é necessário um sistema judiciário independente e bem capacitado, tal como preconizam as Regras de Bangalore. Juízes são autoridades essenciais para a garantia do Estado de Direito e do império das leis (rule of law). Juízes garantem direitos e legitimam punições aos desviantes, entendidos no cenário da grand corruption como os titulares de poder econômico e poder político, em todos as instituições estatais e setores de mercado, que corrompem ou se deixam corromper e desviam recursos públicos.
O design das instituições estatais importa sobremaneira para o sucesso desses processos históricos na América Latina e noutros países do 3º Mundo. Não é à toa que o Objetivo do Desenvolvimento Sustentável (ODS) 16, da Agenda 2030 das Nações Unidas, lista a necessidade de edificar instituições fortes, transparentes, inclusivas e responsivas (accountable) para reduzir os índices de corrupção e o fluxo de dinheiro sujo no planeta, a fim de viabilizar os demais objetivos dessa agenda, entre eles a diminuição da pobreza, a obtenção de melhores serviços de educação e saúde, a melhoria da infraestrutura para o desenvolvimento e o respeito ao meio ambiente.
A corrupção deteriora a capacidade dos Estados de planejar políticas públicas, financiá-las e implantá-las. Estados mais pobres são os mais corruptos. A corrupção encontra condições ideais de subsistência em Estados falidos ou com escassos controles sociais e políticos. Ditaduras tendem a ser mais corruptas do que democracias.
Quando examinamos mais de perto o fenômeno da corrupção transnacional, percebemos que os fluxos de ativos ilícitos ligados a práticas corruptas acompanham o movimento de mercado das multinacionais. Grandes empresas globais corrompem em seus países menos do que corrompem na África, na Ásia ou nas Américas. Exemplos não faltam, mas merecem menção os escândalo da Siemens, da Volkswagen (Dieselgate), da SNC-Lavalin, da Eni e da Shell, ocorridos nos últimos anos, o que nos remete a um outro problema. Os sistemas de compliance dessas multinacionais não têm funcionado a contento, embora a isto estejam obrigadas tais empresas, que são relevantes stakeholders no esforço para a construção de práticas sustentáveis de responsabilidade social corporativa.
Dada a complexidade das relações jurídicas em uma sociedade globalizada e a intensidade das interações ilícitas que a globalização propicia, notou-se o incremento da criminalidade transnacional em suas vária dimensões subjetivas: mais indivíduos cometem crimes com traços de internacionalidade; mais grupos criminosos operam esquemas ilícitos transnacionais. Isto torna imperioso que as Polícias e os Ministérios Públicos disponham de unidades especializadas em cooperação internacional e em recuperação de ativos.
Sem capacitação técnica no tema e sem capacidade operacional para a cooperação formal e para realização de inteligência de cooperação internacional (pre-Mutual Legal Assistance) não se pode esperar resultados satisfatórios. O Brasil é um bom exemplo de como condições jurídicas inadequadas e a falta de treinamento de operadores podem produzir resultados pífios. Entre 2004 e 2014, apesar dos inúmeros escândalos de corrupção e outros delitos transnacionais, o País só havia repatriado 45 milhões de reais por meio de ferramentas de cooperação jurídica internacional. Tratados escassos, pouca expertise e dificuldades processuais (prescrição de crimes e sistema recursal sem fim) produziram essa cifra minguada. Pois bem. Apenas no caso Lava Jato, nos últimos 5 anos, o montante de valores repatriados chegou a 800 milhões de reais. Como isto foi possível? Mediante a combinação de acordos de colaboração premiada para rastreamento e devolução de ativos com instrumentos de cooperação internacional.
Por isto, além de um adequado marco normativo doméstico – construído de modo autóctone mas também como resultado da implementação dos mais importantes tratados do regime anticorrupção – é preciso que haja agentes capazes de encontrar soluções inovadoras. Tais soluções exigem o protagonismo do Ministério Público e da Polícia, que são os órgãos de investigação criminal, e o mínimo de interferência possível das autoridades centrais. Estes são os órgãos que se ocupam da burocracia cooperacional e que tendem a desaparecer, seguindo o modelo europeu.
Para bem funcionar, o manejo do conjunto de tratados internacionais em matéria penal deve apoiar-se em redes de integração de Ministérios Públicos (como a Eurojust, a futura Amerijust e as ainda informais redes da AIAMP e da IAP), de Polícias (como as da Interpol, Europol e Ameripol), de agências tributárias (com mecanismos como CRS/OCDE e acordos de implementação da FATCA/EUA), de comissões de valores mobiliários (que têm meios próprios de troca internacional de dados por convênios) e de unidades de inteligência financeira (que usam o GAFI, o Grupo de Egmont e o Gafilat, por exemplo). A malha fina global que se forma com a sobreposição dessas diferentes redes aumenta drasticamente a capacidade das agências de persecução e de fiscalização de detectar atos ilícitos, rastrear e bloquear ativos, obter provas, e localizar e capturar foragidos.
Os avanços no Brasil nos últimos anos se fundaram em vários desses vetores e catalisadores. Mas policiais, procuradores e promotores também se valeram do uso intensivo de softwares e sistemas informatizados para a investigação criminal. A existência do Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS), controlado pelo Banco Central do Brasil, e do Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias (SIMBA) permite que o Brasil responda com eficiência e rapidez a pedidos de cooperação internacional que nos chegam para quebra de sigilo bancário, além de aumentar a capacidade investigativa das autoridades brasileiras nos casos nacionais de criminalidade econômica e financeira.
Ter à disposição ferramentas de justiça consensual também foi extremamente relevante, tanto na esfera penal quanto nas esferas cível e administrativa. Acordos de colaboração criminal premiada e acordos de leniência, nas ações de improbidade administrativa e nos procedimentos punitivos da Lei Anticorrupção Empresarial foram e são fundamentais para fazer cessar condutas ilícitas, produzir provas concretas de complexos esquemas ilícitos, identificar seus organizadores e seus cúmplices e localizar bens, direitos e valores, produto ou proveito do crime.
Também tem peso a capacidade de articulação interna, isto é, a habilidade de coordenação das agências de persecução e dos demais órgãos estatais de fiscalização e controle. Sem uma interação adequada e sem um sistema bem engrenado de compartilhamento de informações e pronta sinergia operativa, os resultados ficam aquém do desejável, também na cooperação transnacional. Em vários momentos, por exemplo, o caso Lava Jato se ressentiu da falta de apoio do Ministério da Justiça para a implantação de equipes conjuntas de investigação, seja com o Ministério Público da Confederação Suíça, seja com os Ministérios Públicos da Argentina e do Peru.
Ao olhar para trás, percebe-se que logo nos primeiros meses de investigação ficou claro que o caso Lava Jato teria uma importantíssima vertente internacional. Como o escândalo revelou-se primeiro na indústria do petróleo, com o envolvimento de vários diretores da multinacional petrolífera brasileira, pareceu claro que suas operações transnacionais teriam inevitavelmente sofrido impacto do enorme esquema de corrupção que se montou nas entranhas da companhia.
A revelação de que o diretor de sua área de abastecimento recebera propina de um conhecido doleiro acendeu o alerta logo nos primeiros meses. De fato, em junho de 2004 houve o primeiro pedido de cooperação do caso. Tratava-se de um pedido passivo, enviado pela Suíça ao Brasil, em torno de atividades financeiras desse diretor na Europa. Logo em seguida, o MPF apresentou seu primeiro pedido ativo do caso, também à Suíça, sobre o mesmo suspeito. Iniciava assim uma intensa e legítima troca de informações de inteligência e de provas que ajudaram a condenar dezenas de corruptos e corruptores do esquema do petróleo e das construtoras e a devolver mais de 2,5 bilhões à Petrobras, até 2018.
Com a evolução das investigações, os procuradores da República em Curitiba e demais investigadores localizaram um foco de corrupção no ramo da construção civil. A Odebrecht aparecia como a empresa exportadora de um engenhoso método de corrupção que seria implantado noutros países da América Latina e da África, inclusive com o financiamento ilícito de campanhas eleitorais. O cerco sobre a companhia se fechou graças à intensa cooperação internacional entre Brasil, Suíça e Estados Unidos, esforço este que revelou um emaranhado de offshores espalhadas pelo mundo, constituídas pela empreiteira para corromper funcionários públicos e autoridades em diversos países.
Os acordos criminais firmados em dezembro de 2016 pela Odebrecht e pela Braskem com a Procuradoria dos Estados Unidos em Nova York, a solução processual abreviada ajustada pelo Ministère Public de la Confédération, em Berna, e os acordos de leniência firmados pelo MPF no Brasil são um perfeito exemplo de um global settlement, de resolução global de um grave caso criminal, com simultâneas repercussões não penais. O tratamento conjunto da corrupção mediante a tutela penal e a tutela coletiva é outra significativa boa prática, que potencializa a recuperação de recursos que podem ser destinados à coletividade atingida.
Em função da violação da Lei Anticorrupção Transnacional dos Estados Unidos, a FCPA, a Odebrecth obrigou-se a pagar mais de 2,6 bilhões em seu acordo criminal, homologado em juízo naquele país e a colaborar com as investigações. E nos jornais pediu desculpas ao Brasil.
Tais medidas, somadas a outras de aperfeiçoamento da governança, expuseram um gigantesco e bilionário esquema de corrupção transnacional que atingiu Angola, Argentina, Colômbia, Equador, Guatemala, México, Moçambique, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela.
Como era de se esperar, o número de pedidos de cooperação passiva ao Brasil e aos Estados Unidos subiu vertiginosamente logo após os acordos de dezembro de 2016. Um marco extraordinário dessa explosão cooperacional é a Declaração de Brasília de 2017. Por intermédio de sua Secretaria de Cooperação Internacional (SCI), a Procuradoria-Geral da República organizou um encontro de cúpula de todos os Ministérios Públicos dos países impactados pelo caso Odebrecht. O propósito foi transmitir informações confiáveis aos órgãos congêneres e estabelecer um meio comum de diálogo processual (as Convenções de Mérida e da OCDE), com observância dos princípios de boa-fé, da segurança jurídica e do non bis in idem, que marcam a cooperação que envolva réus colaboradores.
O Brasil assumiu a dianteira do processo de prestar cooperação no continente no contexto do subcaso Odebrecht. Por expressa disposição constitucional, a cooperação passiva é prestada no âmbito federal pelo Ministério Público Federal. Os pedidos estrangeiros que necessitam de judicialização tramitam perante a Justiça Federal. Quando executados são restituídos aos Estados requerentes, por intermédio da autoridade central (em regra o Ministério da Justiça).
A partir da Declaração de Brasília, a execução dos pedidos de cooperação passiva acelerou-se de forma organizada, mas ainda com óbices devido à legislação deficiente aqui e alhures e à excessiva cartorialização da cooperação internacional, em função do atual modelo de autoridades centrais. Apesar dos termos claros da Convenção de Mérida, uma das dificuldades mais significativas foi a falta de leis locais sobre colaboração premiada que permitissem assegurar aos colaboradores brasileiros os benefícios devidos também no exterior por suas declarações e entregas probatórias, feitas com renúncia à garantia de não produzir provas contra si mesmos.
Os efeitos do escândalo Lava Jato, especialmente do caso Odebrecht, nesses onze países ainda não podem ser medidos com precisão. Há diferentes níveis de institucionalidade em tais nações, a liberdade de imprensa pode sofrer contratempos, a transparência pública não está presente em alguns deles e notam-se reiterados investidas contra a autonomia do Ministério Publico ou a independência funcional dos fiscales, como se viu na Argentina, na Colômbia, no Peru e na Venezuela.
Nos cinco anos do caso, o MPF no Rio de Janeiro, em Curitiba e Brasília enviou 269 pedidos de assistência a 45 países, e a PGR executou 279 pedidos vindos de 36 países. Esse total de 548 pedidos de cooperação internacional é inédito em um só caso e dá mostra concreta da dimensão da corrupção transnacional e da correlata lavagem de dinheiro que se abateu sobre empresas, órgãos públicos e instituições financias nesses países.
Há ainda que enfrentar outros desafios no caso Lava Jato, que dizem respeito à punição de multinacionais que corromperam funcionários públicos brasileiros e de outros países da região e também da África. Há casos já concluídos, como o da Rolls Royce, e outros em andamento, como os da Glencore, Trafigura e Sevan Marine, entre outras companhias globais, cuja punição pode-se dar no Brasil, nos seus países de origem (via convenção da OCDE) ou ainda nos Estados Unidos, se presentes os requisitos do FCPA.
Os impressionantes desdobramentos da Lava Jato no Rio de Janeiro e em São Paulo e os símiles da operação em vários países da região, notadamente no Peru, revelam quão entranhada está a corrupção nas estruturas de poder das repúblicas latino-americanas e africanas.
A pedra de toque para que se tenha maior accountability é sem dúvida a conscientização da sociedade civil, a mudança da cultura corporativa e o engajamento dos órgãos estatais de fiscalização e controle nesta tarefa tão importante é tão difícil. Não se pode desprezar as ações coletivas com organizações não governamentais, a sociedade cicil e o setor privado. Ninguém é capaz de vencer a corrupção sozinho. Um dos grandes pilares de qualquer estratégia bem-sucedida é a cooperação dentro e fora das nações.