Do Supremo

STF

Leia a íntegra dos argumentos do ministro Barroso no julgamento sobre transexuais

Pedido de vista suspendeu a análise do RE 845.779

Foto: Carlos Humberto/SCO/STF

RE 845.779

TRATAMENTO SOCIAL A SER DISPENSADO A TRANSEXUAIS

Anotações para o voto oral do Ministro Luís Roberto Barroso

I . Introdução

I.1. O caso em exame

Na origem, Ama Fialho, nome social de André dos Santos Fialho, ajuizou ação de indenização por danos morais em face de Beiramar Empresa Shopping Center Ltda.. A autora sustentou que, apesar de ser transexual, foi impedida por funcionários do shopping center de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento, em abordagem grosseira e vexatória.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, condenando a ora recorrida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Porém, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento à apelação da ré, entendendo não ter havido dano moral, mas mero dissabor.

Esse acórdão foi objeto do presente recurso extraordinário, que busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição, e sustenta a ocorrência de violação aos arts. 1º, III; 5º, V, X, XXXII, LIV e LV; e 93, todos da Constituição. Para a recorrente, a abordagem de transexual para utilizar banheiro do sexo oposto ao qual se reconhece configura conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade, indenizável a título de danos morais.

I.2. Três premissas filosóficas

Compartilho, antes de avançar, três convicções que inspiram a minha relação com o mundo jurídico, em particular, e com a vida, de uma maneira geral:

a) tudo o que é correto, justo e legítimo deve encontrar um caminho no Direito;

b) o papel do Estado e da sociedade, em uma democracia, é assegurar o máximo de igualdade possível a todas as pessoas, dentro de um regime de liberdade;

c) a condição humana faz de todos nós parte de uma grande unidade. Toda vida desperdiçada, toda violação à dignidade de alguém, é uma perda para toda a humanidade.

Poucas coisas são mais tristes para o espírito do que alguém se considerar melhor do que os outros. Viver a arrogância das vidas que deram certo. O projeto civilizatório, a causa da humanidade é estender a mão a quem precisa.

II. A igualdade como reconhecimento

No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem estar social; e a igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras.

No caso da igualdade como reconhecimento, a injustiça a ser combatida não tem natureza legal ou econômica, mas cultural ou simbólica[1]. Ela decorre de modelos sociais que excluem o diferente, rejeitam os “outros”, produzindo a dominação cultural, o não reconhecimento ou mesmo o desprezo. Determinados grupos são marginalizados em razão da sua identidade, suas origens, religião, aparência física ou opção sexual como os negros, judeus, povos indígenas, ciganos, deficientes, mulheres, homossexuais e transgêneros.

O remédio contra a discriminação e o preconceito envolve uma transformação cultural capaz de criar um mundo aberto à diferença (“a difference-friendly world”), onde a assimilação aos padrões culturais dominantes ou majoritários não seja o preço a ser pago pelo mútuo respeito[2]. Estas são palavras de Nancy Fraser, uma das principais teóricas desse tema. A luta pelo reconhecimento não pretende dar a todos o mesmo status por meio da eliminação dos fatores de distinção, mas pela superação dos estereótipos e pela valorização da diferença. Nas palavras felizes de Boaventura Souza Santos: “As pessoas têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza[3].

III. Breve nota terminológica

Antes de enfrentar o tema, e considerando que a discriminação começa pelo desconhecimento, é conveniente uma breve explanação de alguns conceitos e distinções para compreensão geral. Em primeiro lugar, deve-se diferenciar sexo, gênero e orientação sexual.

Sexo, embora seja um conceito disputado, costuma significar a distinção entre homens e mulheres segundo as suas características orgânico-biológicas, como cromossomos, genitais e órgãos reprodutivos.[4] Gênero, por sua vez, designa a diferenciação cultural entre masculino e feminino. Por fim, orientação sexual significa a atração afetivossexual de um indivíduo por determinado(s) gênero(s), dividindo-se em heterossexual, homossexual, bissexual etc.

Em segundo lugar, é preciso compreender como os grupos se enquadram entre as fronteiras socialmente construídas de sexo e gênero. De forma geral, pode-se dizer que as pessoas transgênero são aquelas que não se identificam plenamente com o gênero atribuído culturalmente ao seu sexo biológico. Elas podem sentir, por exemplo, que pertencem ao gênero oposto, a ambos ou a nenhum dos dois gêneros. Os transexuais estão incluídos neste grupo, constituindo pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo, e “geralmente sentem que seu corpo não está adequado à forma como pensam e sentem, e querem ‘corrigir’ isso adequando o seu corpo à imagem de gênero que têm de si”[5]. Já as pessoas cisgênero são aquelas que se enquadram plenamente nas fronteiras socialmente construídas de sexo e de gênero.

A discussão no presente processo diz respeito ao tratamento social de transexuais. Vale dizer: ao direito de tais grupos de serem tratados, denominados e de acessarem ou conviverem em espaços sociais, conforme o gênero com o qual se identificam. Isso inclui especialmente a questão da utilização por transexuais de banheiros e vestiários situados em áreas públicas, shoppings centers, casas de espetáculo, instituições de ensino e locais de trabalho, entre outros. Porém, o debate de fundo é mais amplo do que o uso de banheiro, abrangendo questões como o uso do pronome feminino ou masculino e a identificação pelo nome social.

IV. Alguns Dados, Casos e Premissas

Os transexuais são uma das minorias mais marginalizadas e estigmatizadas na sociedade. Para que se tenha uma ideia da gravidade do problema, o Brasil lidera o ranking de violência transfóbica, registrando o maior número absoluto de mortes no cenário mundial[6]. De acordo com informativo divulgado neste ano pelo Projeto de Monitoramento de Homicídios Trans (Trans Murder Monitoring Project), entre janeiro de 2008 e dezembro de 2014, foram registrados 1.731 casos de homicídios de pessoas trans em todo o mundo, sendo que 681 destes dizem respeito ao Brasil (i.e., cerca de 40%). Não por acaso, a expectativa de vida desse grupo é de apenas cerca de 30 anos, muito abaixo daquela apontada pelo IBGE para o brasileiro médio, de quase 75 anos.

A incompreensão, o preconceito e a intolerância acompanham os transexuais durante toda a sua vida e em todos os meios de convívio social. Desde a infância, tais pessoas são hostilizadas nas suas famílias, comunidades e na escola. Caso dramático ocorreu com Alex, de apenas 8 anos, no Rio de Janeiro. Bem novo, Alex não se reconhecia como menino, gostava de atividades culturalmente atreladas ao gênero feminino, como tarefas domésticas e dança do ventre. Ele se recusava a cortar o cabelo para ir à escola. Alegando que o filho era “afeminado”, seu pai o espancou durante duas horas, chegando a perfurar o fígado da criança, que faleceu antes de chegar ao hospital. Infelizmente, este não é um caso isolado. Apenas em 2013 e 2014, há registro de pelo menos outras 4 crianças trans mortas em suas casas ou bairros, pelo simples fato de serem transexuais.

A chegada da puberdade e, posteriormente, da vida adulta não proporciona mais facilidades para os integrantes desse grupo. Pelo contrário, a rejeição no mercado de trabalho é tão intensa que se estima que 90% dos travestis e transexuais no país estejam se prostituindo, por ausência de outras oportunidades de emprego. É comum, inclusive, que tenham que esconder sua condição, com todo o sofrimento pessoal que isso acarreta, para poderem obter e manter uma profissão. Um caso ilustrativo é o de Luiza Coppieters, de 35 anos. Luiza lecionava desde 2009 em Colégio localizado em São Paulo, quando ainda se apresentava como Luiz e atendia pelo apelido de “Professor Luizão”. Em novembro de 2014, assumiu publicamente sua transexualidade e anunciou que passaria a se chamar Luiza. O colégio reduziu as suas aulas e rendimentos em dois terços em março de 2015, e a demitiu em junho de 2015.

Atualmente, a transexualidade é considerada uma patologia, mas é preciso olhar o problema dos transexuais sob a perspectiva do direito ao reconhecimento. Na atual versão do Código Internacional de Doenças (CID-10), o transexualismo é catalogado como uma doença. O mesmo se verifica no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, produzido pela Associação Americana de Psiquiatria, seguido pelo Ministério da Saúde e pelo Conselho Federal de Medicina brasileiros.

É certo que o reconhecimento do transtorno de identidade de gênero como doença psiquiátrica permitiu avanços para os transexuais, ao conferir foros de autoridade científica à sua condição. Isso se refletiu, por exemplo, na autorização de operações de redesignação de sexo, inclusive custeadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS)[7], e no reconhecimento da possibilidade de alteração do nome de registro civil após a cirurgia[8]. Porém, mais recentemente, a patologização tem servido para reforçar o preconceito existente na sociedade contra esse grupo. Por isso, é preciso olhar a questão sob a perspectiva do direito ao reconhecimento.

A verdade é que não se trata de uma doença, mas de uma condição pessoal, e, logo, não há que se falar em cura. O indivíduo nasceu assim e vai morrer assim. Vale dizer: nenhum tipo ou grau de repressão vai mudar a natureza das coisas. Destratar uma pessoa por ser transexual, isto é, por uma condição inata, é como discriminar alguém por ser negro, judeu, índio ou gay. É simplesmente injusto, quando não perverso.

V. Direito fundamental dos transexuais a serem tratados socialmente de acordo com sua identidade de gênero

Do ponto de vista jurídico, há pelo menos três fundamentos que justificam conferir aos transexuais o direito de serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público. Dois desses fundamentos são ligados à dignidade humana e o terceiro ao princípio democrático.

V.1. Dignidade como valor intrínseco: o direito à igualdade

O princípio da dignidade humana se tornou um consenso ético universal após a Segunda Guerra Mundial. Na prática, porém, no Brasil e no mundo, ele é frequentemente invocado como elemento retórico ou ornamental. Em estudo doutrinário, procurei estabelecer um conteúdo jurídico específico para o princípio, que inclui (i) o valor intrínseco de todos os seres humanos, (ii) a autonomia de cada indivíduo, (iii) limitada por algumas restrições legítimas impostas em nome de valores sociais ou interesses estatais.

O valor intrínseco é, no plano filosófico, o elemento ontológico da dignidade humana, ligado à natureza do ser[9]. Do valor intrínseco de todo ser humano decorre o grande postulado antiutilitarista colhido na filosofia de Kant, uma das expressões do imperativo categórico: toda pessoa é um fim em si mesma, e não um meio para realização de metas coletivas ou projetos de outros.

No plano jurídico, o valor intrínseco de todas as pessoas está na origem de uma série de direitos fundamentais, que inclui, para os fins aqui relevantes, o direito à igualdade. Todos os indivíduos têm igual valor e por isso merecem o mesmo respeito e consideração. A ótica da igualdade como reconhecimento, que se vem desenvolvendo ao longo desse voto visa, justamente, combater práticas culturais enraizadas que inferiorizam e estigmatizam certos grupos sociais e que, desse modo, diminuem ou negam, às pessoas que os integram, seu valor intrínseco como seres humanos.

O padrão cultural heterossexual e cisgênero impõe às orientações sexuais e identidades de gênero desviantes o rótulo de aberrações naturais ou perversões sociais, a serem curadas ou combatidas. As pessoas transexuais convivem, portanto, com o preconceito e a estigmatização. São, rotineiramente, encaradas como inferiores e têm seu valor intrínseco desrespeitado.

Portanto, deve-se interpretar a Constituição e as leis em geral de modo a neutralizar, na maior medida do possível, essa situação. Isso significa assegurar ao transexual o tratamento social adequado. A negativa de tratamento socialmente adequado a um transexual afeta tanto (i) a pessoa transexual, reimprimindo nela o rótulo de não aceita, de doente ou depravada, com reforço ao profundo estigma social sofrido desde a sua primeira infância, quanto (ii) todo o grupo, ao contribuir para a perpetuação do preconceito e conduzir a outras formas desigualdades e injustiças, como discriminações graves no acesso aos serviços públicos de saúde, educação e segurança pública, e ao mercado de trabalho.

Essa é, no entanto, uma realidade incompatível com a ordem de valores consagrada pela Constituição de 1988 e que revela a importância de esta Corte reconhecer e enfatizar que transexuais são pessoas que possuem o mesmo valor intrínseco que qualquer ser humano e que, por isso – é preciso que se diga – têm de ser tratadas pelo Estado e por todos os demais em sociedade de maneira digna e compatível com a identidade de gênero pela qual se reconhecem.

V.2. Dignidade como autonomia: o direito de ser quem se é

A dignidade como autonomia, no plano filosófico, assegura o livre-arbítrio das pessoas, a possibilidade legítima de fazerem as suas escolhas existenciais e desenvolverem a sua personalidade. Cada indivíduo tem o direito de buscar, à sua maneira, o ideal de viver bem e de ter uma vida boa. Viver segundo seus próprios valores, interesses e desejos.

É bem de ver que, nas situações envolvendo sexualidade, gênero e orientação sexual, no geral não se trata sequer de escolhas. São desígnios da vida. Ninguém escolhe ser heterossexual, homossexual ou transgênero. É um destino, um fato da natureza. Não respeitar essas pessoas é não respeitar a natureza ou, para os que creem, é não respeitar a criação divina. Pois bem: deixar de reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua identidade de gênero em todos os seus desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que dão sentido à sua existência.

Há um limite à autonomia de todas as pessoas: o dever de respeitar o espaço legítimo de liberdade e os direitos fundamentais das outras pessoas, a partir de um juízo de ponderação e proporcionalidade. Porém, a recusa ao transexual do direito de ser tratado socialmente em consonância à sua identidade de gênero não encontra fundamento legitimador em qualquer valor constitucionalmente relevante. Referir-se a um indivíduo como Senhor ou Senhora não restringe, ao menos de modo significativo, direito fundamental algum daquele que está a fazer a referência; ao passo que negar o uso do pronome feminino à pessoa que é objeto da fala e que se identifica com o gênero feminino implica rejeição ao seu próprio modo de vida, a como ela se identifica.

Cabe por fim, dentro desse tópico, fazer a ponderação entre o direito de uso de banheiro feminino de acesso ao público por parte de transexual feminina e o direito de privacidade das mulheres (cisgênero). Note-se que o suposto constrangimento às demais mulheres seria limitado, tendo em vista que as situações mais íntimas ocorrem em cabines privativas, de acesso reservado a uma única pessoa. De todo modo, a mera presença de transexual feminina em áreas comuns de banheiro feminino, ainda que gere algum desconforto, não é comparável àquele suportado pela transexual em um banheiro masculino. Pedindo licença às pessoas por citar os seus nomes e condição, imagine-se o grau de desconforto que sentiriam, por exemplo, Roberta Close ou Rogéria se fossem obrigadas a utilizar um banheiro masculino.

Portanto, ao se fazer esta ponderação, tem-se uma restrição leve ao direito à privacidade versus uma restrição intensa aos direitos à igualdade e à liberdade. A diferença entre os níveis de restrição aos direitos em potencial conflito, somada ao maior peso a ser dado às liberdades existenciais, revela que a solução constitucionalmente adequada consiste no reconhecimento do direito dos transexuais serem socialmente tratados de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive no que se refere à utilização de banheiros de acesso público.

Em todos os casos em que não haja restrição significativa a direitos de terceiros ou a qualquer valor coletivo merecedor de tutela jurídica, o Estado deve adotar uma postura ativa contra o preconceito e a intolerância, protegendo as escolhas existenciais das pessoas, inclusive, no presente caso, por meio da afirmação do direito de serem tratadas socialmente em consonância à sua identidade de gênero.

V. 3. Princípio democrático e proteção às minorias

A democracia não é apenas a circunstância formal do governo da maioria. Ela tem também uma dimensão substantiva que envolve a proteção dos direitos fundamentais de todos, inclusive e sobretudo das minorias. É por essa razão que se houver oito cristãos e dois budistas em uma sala, os cristãos não podem deliberar jogar os budistas pela janela. As maiorias não podem tudo.

Porque assim é, a solução aqui proposta se justifica à luz do princípio democrático e da necessidade de proteção das minorias. É possível, senão provável, que a aceitação social a identidades de gênero que fogem ao padrão culturalmente estabelecido gere estranheza e até constrangimento em grande parte da população brasileira. Afinal, trata-se de uma realidade que passou a ser abertamente exposta e debatida há relativamente pouco tempo.

Vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que a maioria governa, mas submetida à necessária observância aos direitos fundamentais – de quem quer seja, qualquer que seja sua identificação de gênero.

Nas palavras de Luiz Alberto David Araujo, “[c]onviver com a opção sexual do transexual, permitir a busca de sua felicidade, é também revelar o grau de democracia da sociedade, já que essa felicidade dependerá da identificação do sexo psicológico com o biológico. Os valores morais, que dominam a sociedade, permitirão o convívio com o bem-viver do indivíduo transexual? Com a resposta, chegaremos ao grau de democracia existente em nossa realidade jurídica” .[10]

Dentre as funções do Judiciário e, em especial, do Supremo Tribunal Federal, está, justamente, a de ser o guardião contra os riscos da tirania das maiorias; de garantir que os segmentos alijados do processo majoritário tenham seus direitos fundamentais observados.

VI. Conclusão

Por tudo isso, afirmo, sob o regime da repercussão geral, a seguinte tese: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.

Em relação ao caso concreto, dou provimento do recurso extraordinário para a reforma do acórdão recorrido e consequente manutenção da sentença, que condenou a ré a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, restabelecendo-se a indenização fixada na ocasião.

Ementa e tese do meu voto escrito:

Ementa:  DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO DE TRANSEXUAIS A SEREM TRATADOS SOCIALMENTE DE ACORDO COM A SUA IDENTIDADE DE GÊNERO.

  1. Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo de nascimento, sentindo geralmente que o seu corpo não é adequado à forma como se percebem.
  2. A igualdade, enquanto “política de reconhecimento”, visa a proteger grupos que possuam menor estima e prestígio social, em razão de padrões culturais enraizados que os inferiorizam, como é o caso dos transexuais. O tratamento social em conformidade com a sua identidade de gênero consiste em medida necessária ao reconhecimento dos transexuais e, assim, à tutela do seu direito à igual consideração e respeito, corolário natural do princípio da dignidade em sua dimensão de atribuição de valor intrínseco a todo e qualquer ser humano.
  3. Solução diversa implicaria, ainda, gravíssima restrição à liberdade individual, porque impediria os transexuais de desenvolverem plenamente a sua personalidade, vivendo de acordo com a sua identidade de gênero. A violação à liberdade, no caso, afetaria escolhas existenciais, relacionando-se, assim, também à dignidade humana, mas, agora, na vertente da autonomia.
  4. É possível que a convivência social e a aceitação (ou respeito) de identidades de gênero que fogem ao padrão culturalmente estabelecido gerem estranheza e até constrangimento em grande parte das pessoas. Afinal, trata-se de uma realidade que passou a ser abertamente exposta e debatida há relativamente pouco tempo. Vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que a maioria governa, mas submetida à necessária observância aos direitos fundamentais – de quem quer seja, qualquer que seja sua identificação de gênero.
  5. Provimento do recurso extraordinário para a reforma do acórdão recorrido e consequente manutenção da sentença. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.
  6. Provimento do recurso extraordinário.

_________________________________________________________

[1] Nancy Fraser. Redistribution, Recognition and Participation: Toward an Integrated Conception of Justice. World Culture Report 2000, Cultural Diversity, Conflict and Pluralism. UNESCO Publishing, 2000. pp. 48-57.

[2] Nancy Fraser. Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, and Participation. The Tanner Lectures on Human Values, 1996, p. 3. No original: “Here the goal, in its most plausible form, is a difference-friendly world, where assimilation to majority or dominant cultural norms is no longer the price of equal respect”.

[3] Boaventura de Souza Santos. As tensões da modernidade. Texto apresentado no Fórum Social Mundial, Porto Alegre, 2001.

[4] Há quem entenda que sexo também é um conceito cultural/social, desconstruindo a ideia de que estaria relacionado à natureza, à constituição orgânico-biológica. Esta divergência foi, inclusive, imposta em memorial apresentado pela Anis – Instituto de Bioética, que defendeu que “pode-se questionar o que significa a descrição do sexo como um dado da natureza. (…) [A] natureza é o nome que se dá à construção social que se pretende anunciar como imutável ou inquestionável. Mas a classificação de um corpo como homem ou mulher a partir de órgãos genitais não é evidente nem necessária (…)”. Há, ainda, quem considere que há tanto um sexo biológico como um sexo psicológico.

[5] O termo travesti é designado a pessoas que, nascidas com o sexo biológico masculino, vivenciam papéis de gênero feminino, embora não se identifiquem própria e plenamente com o gênero feminino.[5] Assim, embora o uso de vestuário do gênero oposto ao seu sexo biológico satisfaça uma experiência de pertencimento àquele gênero, não apresentam desejo de mudança permanente de sexo (cf. JESUS, Jaqueline Gomes. Orientações sobre identidade de gênero: conceitos e termos. Brasília, 2012, p. 24. Publicação online disponível no site www.sertao.ufg.br).

[6] V. http://www.sdh.gov.br/assuntos/lgbt/pdf/relatorio-violencia-homofobica-ano-2012

[7] V. Portaria nº 457, de agosto de 2008.

[8] O Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a modificação do nome que consta do registro civil, após a cirurgia de alteração do sexo. O primeiro recurso sobre o tema foi julgado pela 3a Turma do STJ em 2007 (REsp 678.933, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 22.03.2007). Posteriormente, em 2009, o STJ voltou a analisar o assunto e garantiu ao transexual a troca do nome e do gênero em registro, sem que constasse a anotação no documento, mas apenas nos livros cartorários (REsp 1008398, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15.10.2009).

[9] A ontologia é um ramo da metafísica que estuda as características fundamentais de todas as coisas e sujeitos, incluindo aquilo que cada ser humano tem e não pode deixar de ter. Isso inclui questões como a natureza da existência e a estrutura da realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, 1988, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford Companion to Philosophy, 1995, p. 634.

[10] Luiz Alberto David Araujo, A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 8.


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