09/06/2017- Brasília- DF, Brasil- Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Luiz Fux e Gilmar Mendes, durante sessão plenária do TSE para julgamento da Aije 194358. Foto: Roberto Jayme/Ascom/TSE

Dilma e Temer absolvidos, o Direito condenado

Uma obra de realismo fantástico

Um programa inusitado que tem se tornado relativamente frequente voltou mais uma vez a assombrar a atenção dos telespectadores: um julgamento televisionado. Desta vez, foi o caso (ou o ocaso) do Tribunal Superior Eleitoral. Com os ministros ali expostos, lendo seus votos na televisão, é desnecessário descrever os detalhes do feito. Ficou evidente para quem quis assistir àquela obra de realismo fantástico.

Como professores de direito nos perguntamos: como isso é possível? A despeito dos interesses dos julgadores, ou de sua qualidade, como o direito permite tanta margem de manobra, mesmo com todos os olhos voltados ao julgamento de uma causa?

A amplitude de sua manipulabilidade ficou evidente em dois momentos da ação, ambos protagonizados por Gilmar Mendes: em seu voto para que o processo não fosse arquivado e novas provas fossem produzidas, mantendo Dilma Rousseff, recém reeleita, sob fritura no tribunal; e em seu segundo voto, reclamando da Justiça que mantém eleitos sob fritura, para que as mesmas provas que ele pedira não fossem admitidas no julgamento final da causa.

Chega a ser irônico que a saída achada pelo TSE tenha sido a de ignorar provas que inundavam os autos do processo. A fuga intencional dos fatos existe também na produção e na transmissão do conhecimento jurídico. Há uma forma de se pensar o direito baseada quase exclusivamente em conceitos abstratos, genéricos e formais, que constituem a assim chamada doutrina jurídica. Indispensável como ponto de partida do raciocínio jurídico, há quem a tome como ponto de chegada. Mas a doutrina não apresenta fatos, não discute casos reais, não se aplica por si mesma. De nada adianta enunciá-la com pompa, invocando “doutos” e “ilustres” doutrinadores.

O exílio auto-imposto no mundo das hipóteses, das teses, dos termos gerais existe aos montes nas faculdades de direito. É especialmente visível em provas de concursos, que cobram dispositivos escondidos nos cafundós das leis, enquanto a realidade insiste em acontecer à sua maneira. Se aprendêssemos a nadar como se ensina direito em muitos lugares, haveria gente diplomada para a travessia do Canal da Mancha sem jamais ter caído na água: teriam, quando muito, ouvido palestras sobre a densidade dos líquidos.

O doutrinarismo vazio torna o direito um saber de baixa consistência. Nesse ambiente, os argumentos não precisam conversar com os fatos. Podem dialogar apenas com um conhecimento encapsulado, com uma lista de autores e de argumentos de autoridade. Prendemo-nos a um nível tão grande de abstração que todos parecem concordar entre si. Quase todos os processualistas dizem a mesma coisa, ou quase a mesma coisa, sobre o que seja a “causa de pedir”, para pegar um termo que muito ouvimos na sexta-feira. Esse direito, que desfila platitudes, tem pouca capacidade de constranger os juízes ou de guiar os cidadãos na escolha das condutas devidas. Se não é um vale tudo, é um cenário em que muita conduta indevida é admitida – basta invocar um princípio qualquer.

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Foi isso que vimos no julgamento do TSE. Pelo apreço à didática, ficamos com o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que puxou a fila da absolvição de Dilma e Temer. O ministro trouxe para a mesa uma dezena de autores, os ditos “doutrinadores”. Apresentou-os como um suposto exército de aliados intelectuais, mas seu exército não tinha nem mapa e nem bússola: os fatos não estavam ali. Discursou longamente sobre “pedido” e “causa de pedir”, mas não indicou em concreto porque a sua divergência era mais consistente que o farto exame trazido pelo relator. Não apontou, precisamente, onde ele estava certo, e onde Herman Benjamin estaria errado. Ou será que o relator desconhecia os elementares conceitos que ele enchia a boca para enunciar? Ao ministro Napoleão, parecia bastar ter encontrado uma passagem do “príncipe dos processualistas” que coubesse em seu argumento. Não lhe ocorreu que aquela lição, porque genérica nos termos em que enunciada, caberia igualmente no voto de Benjamin. Terminou seu voto com uma clássica artimanha argumentativa: citou um livro de Luiz Fux, que votaria em sentido contrário, para assim reforçar a sua posição.

No citado livro, Fux defende que a justiça eleitoral deve ser minimalista, ou seja, para preservar a vontade popular as condenações eleitorais devem ser excepcionais. Mas a obra de Fux, e aqui vemos o tamanho do problema, também é mais do mesmo: uma doutrina geral, de mil e uma utilidades. Sem constrangimento, Fux rebateu Napoleão e lembrou que em sua tese a justiça eleitoral deve ser minimalista, mas não em “casos excepcionais”. Mas, afinal, quais são os casos excepcionais? Qual o parâmetro concreto?

Numa próxima vez, quando Fux votar pela não cassação de uma chapa, bastará dizer que o caso não é excepcional. A dificuldade estará dissipada e ele poderá decidir sem constrangimento pelos fatos, sem base na materialidade da causa. Bastará o “seu sentir”, uma expressão bastante utilizada, aliás, por juízes de norte a sul. O direito meramente sentido não constrange ninguém a respeitá-lo. Não cora de vergonha quando se prolonga a instrução em busca de mais elementos de prova, para depois lamentar que as provas que se buscava tenham sido encontradas. Não se importa com a absolvição de Temer, mesmo que até o carpete da sala de julgamentos saiba que, estivesse Dilma na Presidência, a condenação seria de rigor.

Muitos elementos explicam o funcionamento da justiça. Há atributos individuais relevantes, como a retidão, o decoro e o compromisso dos juízes. O desenho institucional das cortes também importa: essas regras podem favorecer mais ou menos a composição dos interesses. Sem prejuízo de todas essas questões, a qualidade do direito produzido, ensinado e aprendido cumpre um papel relevante.

Como lembraria Antônio Candido, uma obra literária é uma tríade formada pelo seu autor, pela própria obra e pelo auditório. Com este padrão de doutrinarismo encomiástico e elogioso, com autores desinteressados pelos fatos e com auditórios conformados com construções herméticas, não são votos como os de Napoleão Nunes Maia ou de Gilmar Mendes que causam espanto.

Ao contrário, surpresa há quando somos capazes de escapar do realismo fantástico que inocenta Temer, provavelmente acharia culpa em Dilma se ela ainda presidente fosse, mas certamente condena o próprio direito.

+JOTA: Leia os livros do Supra sobre os julgamentos do STF em 2015 e 2016