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Impactos práticos da Reforma Trabalhista na contestação

Análise das três alterações promovidas pela reforma

1. A contestação trabalhista e as três alterações promovidas pela reforma

A contestação é a principal forma de defesa do réu e também a principal forma de ataque à pretensão do autor. É conhecida também como peça de bloqueio.

Em regra, contempla defesas processuais (preliminares, artigo 337 do NCPC) e defesa de mérito. A defesa de mérito compreende a defesa direta (ataque ao fato constitutivo) e defesa indireta de mérito (alegação pelo réu de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor).

Poderá ser apresentada na modalidade escrita, como tradicional e preponderantemente acontece, mas também na forma verbal, no prazo de 20 minutos, em audiência.

Nem mesmo a chegada do Processo Judicial Eletrônico (PJe) na Justiça do Trabalho foi capaz de modificar a possibilidade de entrega de defesa oral na audiência trabalhista e a reforma trabalhista também nesse ponto nada trouxe de novo.

O tratamento conferido à contestação pela CLT é acentuadamente lacunoso e assim termina sendo necessário contar com as regras do NCPC.

A reforma trabalhista, por sua vez, mesmo mantendo o terreno lacunoso da matéria, promoveu três alterações pontuais para a contestação, quais sejam: a) momento de recebimento; b) impedimento para a desistência da ação quando já postada defesa no PJe sem concordância do réu; c) recebimento obrigatório mesmo quando ausente o réu em audiência, mas presente seu advogado;

Enumera-se abaixo, os principais aspectos trazido com a reforma.

1.1 Momento de recebimento da contestação

No processo do trabalho, tradicionalmente, não se aplica as regras específicas de recebimento da contestação previstas no campo do processo civil, exatamente por que, nos termos do artigo 847, caput, da CLT, no âmbito trabalhista, a defesa será entregue na audiência, após o fracasso da tentativa conciliatória. Não há lacuna, portanto.

É certo que a redação do artigo refere-se, concretamente, à defesa de papel, física, escrita.

Faltava a lei estabelecer se esse era o momento oficial de recebimento também da defesa apresentada em autos que tramitam pelo PJe (Processo Judicial Eletrônico).

O novo parágrafo único do artigo 847 da CLT, trazido com a reforma, Lei 13.467/2017, prevê expressamente o recebimento da defesa do PJe, que poderá ser apresentada de forma escrita por referido sistema “até a audiência”.

Repare que a lei 13.467/2017 não disse “até o fracasso da conciliação” como está dito no caput do artigo 847 da CLT.

A lei 13.467/2017 preferiu dizer: A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.

Agora, as duas formas estão previstas, ou seja, tanto a defesa entregue em autos que tramitam na forma física/papel (após o fracasso da conciliação) quanto a defesa entregue em processo que tramita na forma eletrônica (até a “audiência”).

É preciso recordar que, com o advento do processo judicial eletrônico (PJe) houve considerável mudança na vida prática e cotidiano forense, considerando que as lacunas e ambições da lei 11.419/2006 quanto a nova sistemática de tramitação eletrônica terminaram por terceirizar a regulação da matéria, na prática, mesmo sem autorização expressa da lei ou da CF, para órgãos como CNJ e CSJT.

No afã, contudo, de tratar sobre o trâmite processual eletrônico, terminam estes órgãos, possivelmente, por fingir que a CLT, Lei 11.419/2006 e até mesmo a CF (art. 22, I) não existem.

Isso por que, diversas portarias, resoluções, e outras medidas foram baixadas de 2006 aos dias atuais para dispor sobre a tramitação eletrônica de autos e nesse afã, referidas normas internas terminaram por invadir a normatização do processo do trabalho, sem qualquer permissão constitucional (art. 22, I, CF).

Foi assim que, seguindo o costume já estabelecido e em substituição à Resolução 136/2014, o CSTJ resolveu editar, no final de março de 2017, a Resolução 185.

Referida norma, antecipou-se ao legislador e, no artigo 22, dispõe que o protocolo da defesa do PJe (contestação, reconvenção ou exceção) poderá ser feito até o fracasso da primeira proposta conciliatória infrutífera em audiência.

Pontue-se aqui que, esta é uma sistemática correta, que assemelha o mesmo momento tanto para a defesa eletrônica do parágrafo único quanto para a defesa física do caput, como já visto acima. Mas a resolução em comento não tem permissão para criar normas processuais e momentos processuais para recebimento da defesa.

Foi assim que o legislador reformista (Lei 13.467/17) fez questão de dizer quem é que manda.

E, já em julho/2017, posteriormente à Resolução 185 (de março/17) estabeleceu que a defesa do PJe, será postada até a audiência, não tendo dito, especificamente, em que momento da audiência.

Pela lei 13/467/17, art. 847 § único, contudo, ao dizer que a defesa do PJe será postada “até a audiência” não há delimitação precisa quanto a ser “até o início” ou “durante a audiência” entendimento que certamente poderão ser levantados.

Logo, a Resolução 185 do CSJT termina apresentando esse marco delineador, para fixar que a defesa poderá ser entregue até o fracasso da proposta conciliatória, forma mais abrangente, portanto, que aquela conferida pela lei reformista no parágrafo único, e que se iguala à regra do caput do artigo 847 da CLT, frise-se.

Não se questione que embora a Resolução em comento seja mais específica, prevalecerá, contudo, o comando da lei, art. 847 § único inserido pela lei 13.467/17.

Aliás, com a nova disposição constante do parágrafo único do artigo 847, resolve-se parte dos problemas que se tem em mesa de audiência, pois normas internas, resoluções e instruções normativas não poderão mais, pelo menos é isso que se espera, dispor de forma contrária à lei para estabelecer outro momento de recebimento da defesa.

Esse talvez tenha sido um recado da reforma trabalhista também para as varas do trabalho de que se tem notícias que por vezes exigem das partes a postagem da defesa 1h antes da audiência, 24h antes da audiência, ou 72h horas e por aí vai…

Não se pode perder de vistas, contudo, que o mesmo artigo 22 § 1º da Resolução 185 do CSJT permite que o magistrado “oriente”, já no mandado de citação, que a empresa reclamada apresente sua defesa 48h antes da audiência.

A norma usa, claramente, o termo “orientar” o que significa, pois, que não haverá penalidade nem castigo para a empresa que descumprir tal orientação.

Em suma, o momento da entrada da defesa, seja aquela que se apresenta em autos físicos, seja aquela que será apresentada em sistema que tramita pelo PJe, possui delimitação específica no artigo 847 da CLT, podendo ter feito superar normas internas como a Resolução 185/2017 do CSJT que dispõe de forma diversa.

1.2 Impedimento para a desistência da ação quando já postada defesa no PJe, sem concordância do réu

O segundo destaque que se faz da reforma trabalhista para a contestação é a nova disposição constante do artigo 841 § 1º, no sentido de que uma vez apresentada a contestação, ainda que eletronicamente, não poderá mais haver por parte do autor a desistência, curiosa forma processual a que se pode chamar de defesa recebida parcialmente ou mesmo de defesa fantasma (corpo presente, alma ausente).

Isso por que, embora a apresentação da defesa represente obstáculo para a desistência da ação (como disposto na reforma) não terá ela ainda sido recebida oficialmente no processo.

Isso por que, tradicionalmente, e nos termos do artigo 847 da CLT, o recebimento oficial da defesa no processo ocorre apenas na audiência, como tratado no item anterior.

Assim, uma defesa apenas postada (no sistema PJe) não evita o arquivamento do processo (art. 844 da CLT) em caso de ausência do autor na audiência e nem tampouco vem sendo considerada para fins de impedir emenda e aditamento da petição inicial.

Parte-se da premissa de que muito embora a defesa seja postada pelo advogado do réu antes da audiência, como forma de operacionalização da sistemática do PJe, ela apenas considera-se processualmente recebida quando da audiência, na forma do artigo 847 acima visto.

Portanto, não se pode chegar à outra conclusão senão a de que teremos, pois, uma defesa recebida parcialmente e apenas para uma única finalidade (evitar a desistência) ou mesmo uma defesa fantasma dentro do processo do trabalho já que, embora não recebida oficialmente (pois apenas postada), já gera efeito em relação a pelo menos a um aspecto: a impossibilidade de desistência da ação por parte do autor, salvo consentimento do réu.

A possível justificativa para essa nova sistemática está na reprimenda ao autor desleal que, aproveitando do acesso à defesa do réu que lhe confere o sistema PJe, quando o réu decide postar a defesa antes da audiência (na tarde anterior ou na mesma manhã do dia da audiência) e na prática, normalmente, assim se procede, referido autor termina por desistir da ação quando conclui pela documentação e tese defensiva que não terá sucesso na demanda, se e quando aventureira.

A ideia do legislador é evitar o gasto e desgaste do empregador que movimenta custo e tempo para elaboração de defesa. Portanto, doravante, apenas com a concordância do réu, poderá o autor desistir da ação quando já tiver havido defesa postada.

Em sendo este o real motivo, deveria o legislador ter aproveitado para tratar da perigosa questão de atribuição do sigilo, já que, tendo havido atribuição de sigilo à defesa, não haveria necessidade de se impedir a desistência da ação senão com anuência do reclamado, já que no fim das contas, o autor não teve mesmo acesso à defesa.

Uma briga de foice conhecida da comunidade forense é justamente a famigerada ferramenta de se atribuir “sigilo” às petições postadas no processo judicial eletrônico, especialmente à contestação.

Já se disse ser o sigilo da contestação uma segurança para a empresa reclamada que comparecerá à audiência trabalhista (onde haverá o recebimento oficial de sua peça) mesmo já tendo postado a contestação na manhã anterior ou mesmo dias antes.

Já se compreendeu a atribuição de “sigilo” à defesa como a melhor forma de se compatibilizar a necessidade de postagem anterior desta peça com a regra que dispõe ser o seu recebimento oficial apenas na hora da audiência, frise-se.

Com o sigilo retirado pelo juiz apenas em audiência, evita-se que o autor tenha acesso à tese defensiva desnecessariamente, como por exemplo, na hipótese de arquivamento do processo por não comparecimento do autor, no caso de acordo, ou em caso de adiamento da audiência por ausência de testemunha, artigo 825 da CLT.

Talvez por influência do CSJT que inseriu na Resolução 185 (vigência desde março de 2017, portanto, anterior à reforma) empecilhos à atribuição de sigilo à defesa, tenha havido omissão na norma reformista em relação a essa circunstância.

Por oportuno, veja-se que referida resolução estabeleceu, também, que fica proibido o protocolo com sigilo, exceto se for de forma justificada e relacionando-se a atribuição de sigilo com as hipóteses de segredo de justiça, artigo 189 NCPC.

Com isso, alguns juízes (embora raros) já fingem que a defesa apresentada sob sigilo não existe nos autos e consideram a empresa revel e confessa, muito por inspiração do mesmo artigo 22, § 3º que determina que o magistrado deverá excluir as petições e documentos indevidamente postados no PJe sob sigilo, ou seja, sem à margem das hipóteses do artigo 189 do NCPC.

De todo modo, ainda que se possa compreender que a reforma não tratou da hipótese de desistência sem anuência do réu, quando não tiver havido atribuição de sigilo, justamente por que referida ferramenta tornou-se restrita demais aos olhos da Resolução 185 do CSJT, o fato é que a ferramenta do sigilo poderia sim ser o grande corte da questão.

Logo, prudente compreender que se a defesa foi postada com sigilo e portanto, não se conferiu acesso ao autor quanto às teses e documentos, não há que se pensar em condicionar a desistência do autor à anuência do réu.

1.3. Recebimento obrigatório mesmo quando ausente o réu mas presente seu advogado

Se o autor não comparece à audiência, em regra, terá o seu processo arquivado, embora consequências pecuniárias desse arquivamento tenham sido implementadas com a reforma.

Por outro lado, se o réu não comparece à audiência em que deveria comparecer obrigatoriamente, será castigado com a revelia, que no processo do trabalho consiste em ausência de comparecimento, e sofrerá os efeitos daí advindos, especialmente, a confissão quanto à matéria de fato.

O parágrafo 5º do artigo 844 trouxe para a lei um grande drama.

Determina que a defesa e documentos sejam recebidos ainda que ausente a reclamada, estando presente o advogado.

Pela redação da norma, parece claro que não haverá recebimento obrigatório de defesa e documentos quando nem mesmo o advogado estiver presente em audiência, como naqueles casos em que já foram postados sem sigilo antes da audiência.

A determinação de recebimento da defesa e documentos ainda que ausente o reclamado parece prestigiar o princípio do contraditório e da vedação do enriquecimento sem causa, considerando que muitas vezes o juiz terminava por condenar a reclamada revel e confesso ao pagamento de diversos títulos comprovadamente pagos e comprovados na defesa não recebida.

Por outro lado, parece eliminar totalmente o princípio do comparecimento obrigatório à audiência e não se preocupar com os desdobramentos processuais daí decorrentes.

Mas a pergunta que fica é: em sendo recebida a defesa, pode o advogado produzir provas? Pode o advogado presente ouvir o autor? Pode o advogado presente fazer perguntas para as testemunhas do autor? Pode também ouvir suas próprias testemunhas eventualmente presentes?

Ora, havendo recebimento da defesa do réu ausente, com advogado presente, necessariamente dever-se-á possibilitar a esse advogado que instrua os fatos narrados na peça contestatória com direito de oitiva do reclamante, direito de fazer perguntas para as testemunhas do reclamante e ainda, direito de oitiva das testemunha eventualmente trazidas pelo advogado da empresa reclamada ausente.

Não parece razoável receber a defesa e documentos e não se possibilitar a instrução dos fatos narrados na mesma defesa, especialmente quando aludidos fatos e/ou documentos forem impugnados pelo autor no momento oportuno (manifestação/réplica).

O caso fica ainda mais nebuloso se pensarmos que essa contestação pode ter uma reconvenção em um de seus tópicos.

A Súmula 122 do TST, no entanto, segue em direção contrário e recomenda a aplicação de revelia e confissão nesse caso, de onde se extrai que, o advogado presente não poderia entregar defesa, nem produzir prova oral.

Referida súmula está, pois, com os dia contados, por dispor de forma completamente diversa.

Isso por que, segundo a interpretação da aludida Súmula 122, o réu que não comparece será revel, e portanto, assume, assim, as consequências daí advindas. Entende-se que não se pode receber a defesa do réu pois ele somente pode contar com as provas eventualmente já produzidas no processo para tentar mitigar o estrago, como deflui da Súmula 74, II, do TST.

Não há direito à provas posteriores, e receber a defesa seria, em tese, acolher os documentos com ela trazidos e deferir provas posteriores à confissão.

No âmbito do TRT/SP esta questão é polêmica, pois existe a tese prevalecente nº 1 do TRT/SP impondo o recebimento da defesa e documentos, pautada no interesse do réu em se defender quando envia advogado, o que lhe impede ser tratado como revel.

É certo que se pode extrair da tese prevalecente possível confusão, data vênia, com os conceitos de revelia, pois prevalece que revelia é ausência de comparecimento em audiência e não, desinteresse do réu em se defender.

A primeira instância enfrenta sozinha a confusão pois não se sabe qual o limite da atuação do advogado da reclamada, presente em audiência, quando ausente a própria reclamada ou seu preposto.

Dizer que é para receber a defesa e documentos, não resolve. Talvez se permitisse apenas uma juntada de documentos. Mas não a defesa!

Muitos terminam recebendo a defesa e documentos e aplicando a Súmula 74, II, do TST, a partir daí, ou seja, vedando a produção de provas posteriores para fins de mitigação da confissão fática gerada com a ausência da reclamada, mas talvez esse não deva ser o critério mais acertado, pois se houve recebimento de defesa, houve permissão para entrada no processo de uma tese patronal, um pedido de tutela jurisdicional de improcedência que precisa ter resposta, mas só após uma justa dilação probatória é que essa resposta poderá ser dada.

Há quem, atualmente e antes da chegada da reforma, já entenda pela impossibilidade de recebimento da defesa, com base na súmula 122 do TST, e consequentemente, também pela impossibilidade de produção de provas posteriores, súmula 74 do TST.

Nesse sentido, apenas as provas já constante dos autos poderão ser usadas para mitigação da confissão. Ao juiz, não se veda, inclusive pelo princípio da verdade real, a produção de provas posteriores. Essa vedação refere-se apenas às partes.

Esse parece ser o pensamento mais coerente muito embora pareça injusto num primeiro momento pois pode violar o princípio do enriquecimento sem causa e deferir ao autor verbas eventualmente já pagas.

Pondere-se, por fim, que a Súmula 74 do TST, reformada em 2016 para se adequar ao novo CPC parece partir de premissa equivocada quando refere ao artigo 442 e 443 como sendo fundamentos para a vedação de provas posteriores em caso de confissão ficta.

Isso por que, aludidas normas não dizem isso, assim como também não dizia o artigo 400, I, do CPC/73. Parece razoável entender que a confissão referida em referidos dispositivos legais como impeditivo de oitiva de testemunha é confissão real, extraída, portanto, expressamente, e não à confissão ficta.

Porém, esse não é o pensamento que prevalece. A Súmula 74, II, do TST, veda sim dilação probatória em caso de confissão ficta por ausência da parte reclamada à audiência.

A nova regra do § 5º do artigo 844 parece infirmar a fortaleza da Súmula 74, II, do TST, pois se disse para deixar receber a defesa, e não apenas os documentos, então está sugerindo que se confira ao advogado presente, a possibilidade de produzir provas dos fatos alegados na defesa recebida.

Vamos acompanhar.

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