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Regulação e ciência comportamental

Novas perspectivas para a elaboração de regras jurídicas

1 – Considerações iniciais

O Direito não constitui um sistema hermético e nem tampouco imutável. A relação do Direito com outras ciências sociais permite que se aproveitem as descobertas e constatações verificadas em tais ciências, para se produzir a evolução e o aperfeiçoamento do Direito.

A questão é especialmente relevante no âmbito da atividade de regulação estatal e da edição de normas regulatórias. Trata-se de um campo dinâmico do Direito (em especial, do Direito Administrativo), em que a evolução na sociedade é diretamente sentido, exigindo a consequente evolução da atividade de regulação estatal.

2 – Relevância da evolução da economia comportamental

Nesse panorama, a evolução verificada em outras ciências sociais e, em especial, no campo da denominada economia comportamental (“behavioural economics”) permite vislumbrar perspectivas inovadoras para o Direito e para a atividade de regulação estatal.

A premiação de Richard H. Thaler com o prêmio Nobel de economia de 2017 (e de Daniel Kahneman, em 2002) confirma a importância que tem sido dada a tais discussões no âmbito da ciência econômica.

As noções e princípios aplicáveis à economia comportamental, incluindo-se as noções relacionadas à chamada heurística, podem contribuir para a evolução do Direito no campo elaboração de regras jurídicas. Trata-se de questões relevantes e que se relacionam principalmente com a efetividade das normas jurídicas regulatórias.

3 – Efeitos da evolução tecnológica

Outra questão relevante relaciona-se aos efeitos que a atual evolução tecnológica vem produzindo no tocante à coleta e processamento de dados e informações.

Essa evolução acarretou verdadeira revolução no âmbito da sociedade. Isso se reflete mais imediata e diretamente nas ciências sociais. Parece também inexorável – embora não na mesma velocidade – o reflexo de tal evolução sobre o Direito e, em especial, sobre o Direito Administrativo.

4 – A utilidade da abordagem interdisciplinar

O exame dos dois aspectos acima referidos é apto a demonstrar que a abordagem interdisciplinar do Direito Administrativo, aproveitando-se tanto (a) os recentes conceitos e constatações da economia comportamental como (b) as perspectivas concretas derivadas de uma capacidade de coleta e processamento de dados e informações sem precedentes, é útil e relevante para se repensar as perspectivas para a elaboração de regras e normas regulatórias.

O exame da questão sob esse prisma interdisciplinar faz surgir questionamentos importantes a respeito do estado atual e sobre o futuro da atividade regulatória estatal (e do próprio Direito Administrativo).

5 – O Direito Administrativo, a regulação e a elaboração de regras

5.1 – O surgimento do Estado regulador

A noção de regulação estatal relaciona-se à alteração na concepção do Estado e na sua forma de atuação no campo sócio-econômico verificada nas últimas três décadas. Está associada à redução significativa da participação direta do Estado na economia.

O Estado reduz ao mínimo a sua participação direta na economia na qualidade de fornecedor de bens e serviços e passa a atuar de modo a conformar a atividade privada à busca do interesse público e à realização dos valores constitucionalmente consagrados. A isso se agrega a necessidade de o Estado, em setores tecnicamente complexos, dispor de organismos capazes de controlar e acompanhar, de modo contínuo e permanente a atuação da iniciativa privada.

Isso não traduz um simples retorno ao modelo de Estado Liberal. O Estado, a despeito da alienação de grande parte do ativo produtivo e da transferência de várias atividades aos particulares, mantém o dever de preservar os direitos e garantias já consagrados.

5.2 – A regulação como intervenção estatal indireta nos campos econômico e social

Para garantir a implementação desses direitos, o Estado, nessa nova concepção, passa a valer-se de instrumentos de intervenção indireta no campo econômico e social. Em vez de executar diretamente as tarefas e serviços (através da organização estatal centralizada ou de entidades descentralizadas, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista), o Estado altera a sua forma de intervenção no âmbito da realidade econômica e social.

Passa a exercer uma função de regulação, de molde a adequar a atuação privada, com vistas à consecução de finalidades eminentemente públicas.

5.3 – A noção de regulação

Note-se que o próprio conceito de regulação remete a vários significados. Para Vital Moreira, a regulação corresponde ao “estabelecimento de regras para a actividade económica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objectivos públicos1.

5.4 – Características do Estado regulador e a importância do Direito Administrativo

Esse novo modelo de Estado possui características próprias, que o contrapõem ao modelo anterior de intervenção estatal direta.

As peculiaridades do Estado regulador foram identificadas por Marçal Justen Filho, que relaciona as seguintes tendências: (a) a transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado e a liberalização de atividades até então monopolizadas por ele, (b) a inversão da relevância do instrumento interventivo, privilegiando-se a competência regulatória, característica da intervenção indireta, (c) a concepção de que a regulação destina-se a propiciar a realização de determinados valores pela ação dos particulares e (d) a institucionalização de mecanismos de disciplina permanente da atividade econômica privada, passando-se de um regramento estático para um dinâmico2.

A atuação permanente e dinâmica do Estado na condição de regulador tem como efeito a ampliação da importância das normas infralegais como instrumento de atuação estatal. As exigências derivadas da necessidade de atuação constante e mutável passam a ser incompatíveis com o instrumento normativo consagrado: a lei. A edição de leis passa a não ser mais suficiente para o Estado exercer esse novo papel de regulador.

Crescem em importância as normas infralegais como forma primordial de atuação regulatória estatal3. Surgem também as agências reguladoras, entidades estatais especializadas e destinadas a exercer a regulação em setores específicos.

A atuação das entidades reguladoras, organizadas sob a forma de agências reguladoras independentes ou não, faz-se principalmente por meio de instrumentos de direito administrativo. Os atos regulatórios consistem em atos administrativos. As normas expedidas pelas referidas entidades constituem atos infralegais de cunho normativo, assemelhados aos regulamentos e normas técnicas expedidas pela administração direta.

Tudo isso confirma a importância do Direito Administrativo no âmbito do Estado regulador, especialmente no que se refere à elaboração de normas regulatórias.

6 – O campo comum entre a elaboração de normas jurídicas, a psicologia e a economia comportamental

Os estudos a respeito da heurística no âmbito da psicologia e da economia comportamental têm por objeto o comportamento humano, suas motivações, falhas cognitivas e, principalmente, os mecanismos decisórios associados ao comportamento do indivíduo.

Por sua vez, o campo das normas jurídicas também é o comportamento humano. As normas jurídicas constituem por excelência regras de comportamento. Definem condutas esperadas ou proíbem condutas reputadas indesejadas. Em um quadro muito simplificado, pode-se afirmar que as normas jurídicas têm por objeto o comportamento humano em sociedade. A sua peculiaridade está no caráter normativo e na coercitividade normalmente associados às regras jurídicas.

O campo comum à psicologia e à economia comportamentais e ao Direito consiste precisamente no comportamento humano. Se para a psicologia e para a economia, o comportamento humano é examinado para se explicar o comportamento do indivíduo na sociedade (e na economia), o Direito toma os comportamentos sob um duplo prisma.

Por um lado, o comportamento humano deflagra determinada consequência prevista pela ordem jurídica. Assim, se alguém descumpre o mandamento de determinada norma jurídica, sofre (ou deve sofrer) as consequências previstas pela norma (sanção). Por outro lado, as normas são instituídas justamente com o objetivo de moldar, direcionar o comportamento humano em determinado sentido. Prevê-se que aquele que matar será punido com a supressão de sua liberdade, proíbe-se o estacionamento de veículos em determinados locais e assim por diante.

7 – A superação da sanção como elemento fundamental da norma jurídica

A sanção, no sentido técnico, pode ser tomada como sendo a reação, proveniente do sistema jurídico, em razão de ofensa a uma norma. Norberto Bobbio, neste sentido, afirma que qualquer consideração acerca da sanção deve partir das seguintes premissas: (a) em um determinado sistema jurídico, toda norma pode ser violada; (b) a maior parte das normas do particular sistema normativo que é o ordenamento jurídico é, de fato, em maior ou menor medida, violada4.

A partir do surgimento de uma ofensa ao contido em uma norma jurídica incide a sanção. Por isso, a sanção representa verdadeiro mecanismo de proteção criado pelo sistema jurídico em prol de sua auto-conservação. Francesco Carnelutti afirma que “O elemento essencial do comando jurídico é, portanto, a sanção, ou seja a ameaça de um mal no caso de sua inobservância” 5.

Note-se que a relevância dos mecanismos sancionatórios como característica essencial e indissociável das normas jurídicas já vinha sendo reduzida. Em vários campos do Direito, passam a surgir normas jurídicas que não estão diretamente associadas a uma consequência negativa para o caso de seu descumprimento. Tomem-se, por exemplo, o caso das normas de planejamento ou das normas que instituem incentivos econômicos.

Trata-se, em qualquer caso, de instrumentos pelos quais o Estado pretende influenciar uma determinada conduta ou comportamento por parte do particular, sem se valer de meios coercitivos ou de sancionamento direto. Por isso, por muito tempo se sustentou que tais medidas seriam indiferentes à ciência do direito, que se ocupava unicamente de normas que estabeleciam sanções no caso de seu descumprimento. Porém, atualmente, tal ressalva encontra-se mais do que superada. Há muito se reconhece que a conduta social pode ser regulada pelo Direito por meio de normas que não contenham qualquer sanção6.

8 – Conclusão: novas perspectivas para a atividade regulatória

É nesse contexto que podem ser identificadas novas perspectivas para a atividade regulatória do Estado.

A questão é objeto de vários estudos doutrinários em outros países, mas ainda é incipiente no Brasil7.

É possível também identificar iniciativas oficiais de instalação de experiências destinadas a aplicar os conhecimentos das ciências comportamentais à regulação e à atuação estatal. Na Inglaterra, pode-se referir ao Behavioural Insights Team, apelidado de Nudge Unit. Nos Estados Unidos, esse tipo de análise e aplicação da ciência comportamental à elaboração de normas jurídicas foi encampada pelo OIRA – Office of Information and Regulatory Affairs.

A própria OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico também segue a tendência e recomenda o exame de aspectos e conceitos das ciências comportamentais no âmbito da atividade estatal de elaboração de normas regulatórias e definição de políticas públicas8.

Ainda que não haja, no Brasil, a instituição de nenhuma iniciativa oficial destinada a examinar esses aspectos, o tema não pode ser negligenciado.

Há um amplo campo para estudos e análises que podem contribuir para o desenvolvimento e aperfeiçoamento da atividade de regulação e produção de normas jurídicas. Para Cass Sunstein, “It is clear that behavioral findings have greatly affected economic theory (Thaler, 2015) and are having a large impact on regulation, law, and public policy all over the world (Sunstein, 2016). With increasing global interest in low-cost tools, that impact will inevitably grow over the next decades. In these circumstances, it is particularly important to have a sense of that we know, what we do not know, and how emerging understandings can inform sensible policies and reforms9

Os conhecimentos produzidos no campo da ciência comportamental, especialmente no âmbito da economia comportamental, podem constituir aspectos relevantes a ser considerados nessas atividades. Em específico, pode-se mencionar o estudo dos atalhos e defeitos decisórios (abrangidos pela análise da chamada heurística) e sua relevância para a elaboração e edição de normas jurídicas.

Por outro lado, a evolução do estudo da atividade regulatória informada pelo comportamento (behavioural informed regulation) certamente irá trazer outros questionamentos, como aqueles relacionados ao limite e formas de controle da atuação estatal baseada na ciência comportamental.

Portanto, vislumbra-se um campo enorme – e aberto – para tais estudos e discussões no contexto do direito brasileiro.

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1 Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997. p. 34.

2 O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 24 e 25. A noção de que a ação do Estado não pode se limitar a um regramento estático da realidade, através das leis, mas deve adotar uma postura mais ativa, não é nova. Pode, inclusive, ser relacionada à figura do Estado intervencionista. Segundo Fábio Konder Comparato, é importante ressaltar que “na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a sua majestade de expressão por excelência da soberania popular, para se tornar mero instrumento de governo. A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro de políticas governamentais, e têm por função não mais a declaração de direitos e deveres em situações jurídicas permanentes, mas a solução de questões de conjuntura (Massnahmegesetze), ou então o direcionamento, por meio de incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no âmbito empresarial (Lenkungsgesetze), ou ainda a regulação de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze). A tendência geral, de resto, em todos os países, vai no sentido do alargamento da competência normativa do governo, não só na instância central, através de decretos-leis ou medidas provisórias, mas também no plano inferior das chamadas organizações administrativas autônomas, de que são modelo consagrado as independent regulatory commissions dos Estados Unidos”. (Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas. Revista de Informação Legislativa, n. 138, p. 45, abr./jun. 1998).

3 A capacidade de expedição de normas infralegais pelas entidades reguladoras deve estar delimitada pela Lei e pela Constituição. Ou seja, as normas regulatórias subordinam-se e não podem extrapolar ou contrariar a lei ou a Constituição. Embora tal conceito possa parecer muito restritivo e delimitador, o fato é que esses limites à atuação normativa do Estado regulador não afastam a multiplicidade de situações reguladas por normas regulatórias infralegais, tendo em vista a riqueza e complexidade da realidade concreta.

4 Tradução livre do original em italiano. Sanzione. In: Novíssimo Digesto Italiano, Vol. XVI, Turim, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, p. 530.

5 Tradução livre do original em italiano (“Elemento essenziale de comando giuridico è pertanto la sanzione, cioè la minaccia de un male per il caso della sua innoservanza”). Lezioni di Diritto Processuale Civile. Pádua, CEDAM, Vol I, p. 30.

6 Quanto a isso, confira-se a obra de NORBERTO BOBBIO, Dalla Struttura Alla Funzione. Nuovi Studi di teoria Del diritto. Milano: Ed. Di Comunitá, 1976.

7 Podem ser citados, dentre outros, The Oxford Handbook of Behavioural Economics and the Law (Eyal Zamir e Doron Teichman, editores), Oxford University Press, 2014; Behavioural Law & Economics (Cass Sunstein, editor), Cambridge University Press, 2000; Heuristics and the Law (Gerd Gigerenzer e Christoph Angel, editors), MIT Press, 2006; Adam Oliver (The origins of Behavioural Public Policy, Cambridge University Press, 2017); Mark Kelman (The Heuristics Debate, Oxford University Press, 2011); Nudge Theory in Action (Sherzod Abdukadirov, editor), Palgrave, 2016.

8 Confira-se publicação derivada de evento internacional promovido pela OCDE a respeito do tema: “Behavioural Insights in Public Policy: Key Messages and Summary from OECD International Events, May 2017”, OECD, Paris, www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/OECD-events-behavioural-insights-summary-may-2017.pdf.

9 http://pubdocs.worldbank.org/en/617891464122152299/Cass-Behaviorally-Informed-PAPER.pdf.

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