Entre as “novidades” constantes do Projeto de Lei nº 4.253/2020, o futuro novo diploma geral em matéria de licitações e contratações públicas, destaca-se a previsão segundo a qual “[p]ara fins de controle preventivo, os órgãos e entidades poderão, na forma de regulamento, formular consulta aos órgãos de controle interno ou externo, com solicitação de posicionamento sobre a aplicação desta Lei em processo de licitação ou em contrato específico”. Trata-se do disposto no art. 169 do Projeto, que, em seu parágrafo único, estipula, ainda, que a resposta à indigitada consulta “não constituirá prejulgamento de caso concreto e não vinculará a decisão a ser adotada pelo consulente”.
As aspas denunciam que não se trata propriamente de inovação legislativa. Realmente, ao menos sob a lente do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, preexistem disposições afins no marco regulamentador de alguma das Cortes de Contas brasileiras[1].
A despeito da ausência de ineditismo, a previsão constante do PL nº 4.253/2020 possui relevo, não apenas por pretender elevar a possibilidade de formulação de consulta prévia aos órgãos de controle à condição de norma geral de licitação e contratação pública, mas, também, por aludir textualmente que tal hipótese representa modalidade de controle preventivo da Administração Pública efetivamente contemplada em sede legal.
Como cediço, por muitos anos, o ordenamento jurídico pátrio foi tributário de um modelo de controle prévio das ações administrativas que implicassem gastos públicos pelos Tribunais de Contas. Este modelo foi abandonado a partir da Constituição de 1967, principalmente em virtude do crescimento das funções desempenhadas pelo Estado, o que demandou proporcional expansão da estrutura administrativa e do volume de contratos administrativos celebrados, inviabilizando, sob o aspecto prático, a sistemática de controle prévio[2]. A partir de então, o controle da atuação estatal pelas Cortes de Contas passou a se dar, como regra, a posteriori, sendo este o modelo contemplado pela Constituição de 1988, ressalvadas as exceções constantes do próprio texto constitucional[3].
Apesar disso, é conhecida a existência de alguns mecanismos de controle prévio da ação administrativa pelos Tribunais de Contas que escapam às exceções constitucionalmente estabelecidas. É representativo deste fenômeno o controle preventivo exercido pelo TCU sobre os projetos de desestatização, regulamentado, atualmente, pela IN nº 81/2018, editada pelo próprio Tribunal, com “suspeito” lastro em disposições legais (em sentido estrito) que não parecem suportar este tipo de atuação pela Corte, ao menos não explicitamente.
Nesse sentido, embora o art. 169 do PL nº 4.253/2020 se afaste do modelo de controle externo a posteriori ordinariamente consagrado pela Constituição – razão pela qual já existem comentários acerca da (in)constitucionalidade da norma[4] –, parece realmente oportuno que eventual competência de controle preventivo da Administração Pública seja explicitamente prevista em sede legal, ainda que com remissão à via regulamentar.
A previsão parece, ainda, guardar pertinência lógica com o endereçamento de uma das vicissitudes que marcam as relações de controle travadas entre nós. Refere-se, neste particular, ao longo lapso temporal que separa os atos da Administração e a sua sindicância, a qual, por vezes, sobrevém quando já não se tem o registro do panorama fático afeto à tomada da decisão controlada. De fato, sob esta perspectiva, a possibilidade de ser realizada uma consulta à instância controladora previamente à tomada de decisão, em tese, propiciaria que o controle não assumisse a tão criticada forma de “comentário de videoteipe”.
Nada obstante, a conformação predicada pelo PL nº 4.253/2020, segundo a qual a resposta à consulta não representa prejulgamento do caso pelo controlador, parece não propiciar segurança suficiente ao administrador público, que pode sofrer um revés no julgamento da matéria ainda que adote o posicionamento então externado. Ao mesmo tempo, a norma não parece ter o condão de assegurar os (eventuais) ganhos de qualidade regulatória decorrentes do pronunciamento das instâncias controladoras anteriormente à tomada de decisão administrativa, eis que inexistente vinculação do gestor público ao conteúdo da resposta à consulta. Cria-se, assim, somente mais uma fase do processo de contratação pública, desprovida de efeitos práticos expressamente reconhecidos pela ordem normativa, a ampliar o leque de fatores que conduzem à morosidade que lhe é característica.
Paralelamente, o tema também tangencia risco invariavelmente associado ao controle externo preventivo da Administração Pública: a possibilidade de o controlador, aproveitando o ensejo proporcionado pela atuação prévia, agir como um “quase administrador”, adentrando ao mérito das modelagens e políticas regulatórias subjacentes ao processo de contratação sindicado, realizando determinações sobre matérias cujas soluções estão no campo da discricionariedade do gestor público. Trata-se de postura rotineiramente vislumbrada no controle prévio exercido pelo TCU sobre os processos de desestatização, por exemplo[5].
Portanto, conquanto seja louvável a inauguração do tratamento geral do tema por lei em sentido formal, parece relevante que o regulamento a que se refere o próprio art. 169 do PL nº 4.253/2020 melhor discipline os efeitos práticos da formulação de consultas aos órgãos de controle e das suas respectivas respostas, estabelecendo, ainda, balizamentos objetivos que evitem o “condomínio” de competências administrativas entre controlador e controlado.
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[1] A título exemplificativo, a Lei federal nº 8.443/1992 já prevê a competência do Tribunal de Contas da União (“TCU”) para “decidir sobre consulta que lhe seja for formulada […] a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência” (art. 1º, XVII). A disciplina regimentar desta atribuição é, entretanto, relativamente diversa da ora pretendida pelo PL nº 4.253/2020. De acordo com o Regimento Interno do TCU, a resposta à consulta possui caráter normativo – vinculando, portanto, o gestor público – e constitui prejulgamento de tese, mas não de fato ou caso concreto (art. 264, §3º), os quais não podem representar o objeto exclusivo da consulta (art. 265), muito embora possam constituir motivação para a sua formulação, conforme já compreendido pela Corte de Contas federal (v.g. Processo nº 003.995/2004-0, Acórdão nº 935/2004, Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler, j. 14.07.2004).
[2] Sobre o tema, v. SPECK, Bruno Wilhelm. Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União: o papel da instituição superior de controle financeiro no sistema político-administrativo do Brasil. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2000.
[3] As exceções, basicamente, são a concessão de aposentadorias e a admissão de pessoal no funcionalismo público (salvo as nomeações para cargos comissionados), que devem ser previamente registradas pelos Tribunais de Contas, conforme o disposto no art. 71, III, da Constituição de 1988.
[4] A Nota Técnica nº 47 da Diretoria de Estudos e Políticas Setoriais de Inovação e Infraestrutura (“Diset”) do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (“Ipea”), ao comentar disposição com redação praticamente idêntica constante do PL nº 1.292/1995, recomendou a supressão do dispositivo em questão, argumentando pela sua incompatibilidade com o princípio constitucional da separação dos poderes.
[5] Sobre o tema, v. SAADI, Mário; LIMA, Higor Borges. Controle prévio ou controle externo? Análises sobre o controle exercido pelo tribunal de Contas da União relativamente à elaboração de editais de concessão. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n. 58, p. 145-171, abr./jun. 2017; JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 209-230, out./dez. 2014.
