Matheus Teixeira
Os executivos da Odebrecht resistiram enquanto puderam. Ao perceberem que não colaborar com as autoridades seria pior não só como estratégia no âmbito penal, mas também para a saúde empresarial do grupo, fecharam uma colaboração premiada coletiva e um acordo de leniência com o Ministério Público Federal (MPF).
Logo depois, a Advocacia-Geral da União (AGU) contestou a competência do MPF para firmar acordo de leniência no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que concordou com a tese do Executivo. Depois de 3 anos de negociação, a empresa acabou assinando, então, um acordo de leniência com o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU) em que se comprometia a pagar R$ 2,72 bilhões ao longo dos próximos 22 anos.
Novamente, a Odebrecht teve de lidar com um contratempo vindo de outro braço do Estado: técnicos do Tribunal de Contas da União (TCU) pediram que os ministros da corte suspendessem o acordo pelo fato de o órgão não ter participado das tratativas. A leniência acabou liberada, mas o episódio deixou ainda mais evidente a falta de entendimento entre as instituições estatais.
“Hoje, as empresas têm até certo medo de se relacionar com o Estado. Essa pluralidade de órgãos é muito difícil para a empresa que decide pela colaboração”, criticou Emir Calluf, responsável pelo compliance da J&F, empresa que fechou o maior acordo de leniência da história. “E falo não só da AGU, da CGU e do TCU. Tem vezes em que o próprio Ministério Público Estadual não conversa com o Ministério Público Federal (MPF)”, relatou em palestra no evento ‘O interesse público e as novas relações entre Estado e empresas’, organizado pelo Conjur.
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Dias Toffoli, reconhece que os Três Poderes, muitas vezes, tem dificuldades no relacionamento com as empresas, o que pode atrapalhar o desenvolvimento da iniciativa privada.
“Cada caixinha do Estado acha que é o Estado em si, que é o Estado na sua totalidade, enquanto não só Executivo, mas Legislativo e Judiciário também são Estado, que é um só. Não têm Três Poderes, é uma repartição de competência”, afirmou Toffoli, que também palestrou no evento.
É dessa dificuldade de se relacionar com o poder público, ressaltou, que surge o famoso “jeitinho”. “Quando fui AGU, criei a regra de que os advogados da União tinham de atender todas as pessoas e advogados das empresas”, contou.” Se o Estado não atende, o particular vai ser obrigado a fazer um jeitinho, ele é jogado pelo Estado para a marginalidade. E esse jeitinho, de ingenuidade no começo, pode virar um problemão”.
Essa situação, disse o magistrado, faz com que a relação entre os setores público e privado seja vista, até hoje, como algo criminoso, mesmo que tudo seja feito dentro dos parâmetros legais.
A solução, sublinhou o ministro, é atuar às claras e sair da sombra. “O antídoto é a transparência, deixar a relação transparente. Que empresário não tem dificuldade numa agência reguladora? Aí alguém fala: ‘tem lá advogado que é amigo daquele diretor, então contrata aquele escritório’. Mas não é porque tem relação espúria. Tem dificuldade porque o Estado não é transparente”, criticou o ministro.
A falta de transparência se reflete na multiplicidade de órgãos que atuam ao mesmo tempo e de maneira descoordenada em relação aos acordos de leniência, o que provoca uma considerável insegurança jurídica para as empresas interessadas.
Ministério Público pode fechar leniência?
Ao comentar a multiplicidade de órgãos envolvidos nas negociações com as empresas, o ministro Bruno Dantas, do TCU, aproveitou para fazer duras críticas ao Ministério Público por ter assinado acordos de leniência. Segundo ele, a instituição não tem competência para tanto.
“Tivemos ato voluntário do MP de subscrever documentos que a lei não o autorizava a fazer. A grande verdade é essa. Não existe na lei previsão de que a leniência seja assinada pelo MP. Tanto que há membros do MP que apelidaram os acordos de compromisso de não persecução”, disse durante a palestra.
Os termos firmados pelo MP, segundo Dantas, não inibem a ação de outros entes estatais. “As empresas foram ao MP, assinaram gato e levaram lebre. Elas imaginaram, ou ao menos desejaram, não desembolsar mais um centavo. E descobriram que tem mais danos a pagar para o Executivo. Uma coisa é multa e outra é valor do dano”, defendeu.
O subprocurador-geral da República Nicolao Dino, também presente no evento, explicou que o MPF passou a assinar acordos em razão de casos específicos investigados na Lava Jato e defendeu a competência do órgão ministerial.
“Em dado momento, um empresário gostaria de colaborar no âmbito penal, mas tinha receio de que sua empresa sofresse uma ação de improbidade. Dessa maneira, entendemos que o MPF também poderia garantir essa imunidade”, afirmou Dino.
Por outro lado, o subprocurador-geral da República é um crítico da falta de segurança jurídica para quem adere aos acordos de leniência. “Não pode celebrar um acordo de um lado e, de outra esfera, a empresa sofrer uma sanção de outro órgão. Prova não pode ser utilizada em outra esfera de responsabilização”, disse Dino.
A atual advogada-geral da União, Grace Mendonça, concorda que para o ambiente de negócios deslanchar é fundamental aperfeiçoar a relação entre Estado e empresas, de maneira que se tenha segurança jurídica.
“Sabemos da dificuldade pela qual o setor privado passa. Falamos muito da divergência entre os órgãos. Quando o investidor quer botar dinheiro no Brasil ou alguém daqui quer expandir, fato certo é que avalia, além dos índices econômicos do país, a segurança jurídica”, ressaltou. “E nunca isso foi objeto de tanta preocupação. O poder público tem o dever de assegurar que essas relações sejam estáveis, porque a surpresa é péssima no setor”.
Essa missão caberia aos Três Poderes: o Legislativo deve fazer regras compreensíveis, que evitem espaços interpretativos geradores de insegurança jurídica, o Executivo, com as agências, tem que exercer o poder regulatório de forma clara, e o Judiciário resolver os conflitos que surgirem.
“O Legislativo não trouxe uma clareza e nos colocou várias dificuldades com espaços interpretativos que trazem desafios enormes para todos nós”, criticou Grace Mendonça. “Quem sabe na próxima legislatura possamos avançar no aprimoramento da nossa legislação anticorrupção para trazer definição em torno dos papeis de cada um, para que consigamos trazer ao ambiente privado uma luz a fim de avançar de modo mais concreto e eficiente nesse desenvolvimento nacional”, desejou.
Como exemplo dos conflitos que as sobreposições de funções geram, Toffoli lembrou que quando chegou na AGU havia 147 processos no STF de conflitos entre órgãos ligados à União. “E o mesmo presidente que nomeia o presidente do Incra nomeia o chefe do Ibama. Nesse cenário, a AGU virou órgão de coordenação de tudo. E se não coordena, arbitra e decide”, disse.
Em casos de conflito de competência, ressaltou Toffoli, a solução está no diálogo: “Quem é competente para assinar acordo de leniência? Alguém tem que botar o problema em cima da mesa e sentar para discutir”, sugeriu.
Obras paradas
Para facilitar a relação entre a iniciativa privada e o Estado é necessário racionalizar a multiplicidade de órgãos, salientou o presidente do STF. “Não estou falando em acabar com algum órgão, mas temos que ter gerenciamento multinstitucional entre os Poderes”, disse.
Assim que assumiu o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Toffoli criou um grupo de trabalho com o objetivo de destravar ações do governo federal que não andam devido a decisões judiciais. Para isso, o grupo tem feito reuniões com tribunais estaduais, com o TCU e com tribunais de contas estaduais para identificar os problemas que impedem a execução de obras de infraestrutura.
Só no âmbito federal, construções que chegam ao valor de R$ 140 bilhões, com orçamento aprovado e previsão de recursos, estão paradas. Para se ter uma ideia do tamanho do gargalo da infraestrutura, disse Toffoli, para o ano que vem o Brasil tem apenas R$ 36 bilhões livres para investimentos, sendo que cerca de R$ 14 bilhões são de emendas parlamentares.
Toffoli fez uma reflexão mais ampla sobre a burocracia do Estado e citou a Receita Federal como exemplo. “Quem aqui não foi para o exterior, comprou algo e tentou saber como faria para trazer? E aí entra no site e é impossível. Já disse isso para o Rachid (diretor da Receita). Não se consegue identificar. Eu, juiz, não consigo entender. O Estado não é amigável com o cidadão”, criticou.
Como exemplo dos entraves impostos pela burocracia estatal, Toffoli citou o caso do ex-reitor da Universidade de São Paulo João Grandino Rodas, que, segundo o ministro, é uma pessoa “impoluta”, mas não escapou dos problemas da vida institucional brasileira.
Isso porque, à frente da universidade, ele fez um acordo com uma associação de ex-alunos para modernizar as salas de aula e aceitou R$ 2 milhões em doação de duas famílias de ex-estudantes da USP que já haviam falecido. “Ele é réu numa ação para devolver o dinheiro que aplicou na sala de aula. Chega-se ao absurdo de falarem que a doação tem que ser licitada, porque outra família, talvez, também quisesse doar em vez de R$ 1 milhão, R$ 10 milhões”, afirmou.
Outro exemplo citado por Toffoli foi o de um empresário que bateu o carro e decidiu fazer uma grande doação ao Hospital Regional da Asa Norte, em Brasília, onde havia se recuperado do acidente. Os médicos, então, afirmaram que se ele não poderia dar o dinheiro para aquele hospital, como desejava, o dinheiro iria para a conta única do Tesouro local. “O empresário não doou. Aí vem o jeitinho: olha, faz uma associação e aí eu doo a verba para a associação”, contou.
Valdir Simão, que já foi chefe da CGU e é auditor da Receita de carreira, e respondeu à crítica de Toffoli sobre o órgão. “A Receita tem o aplicativo ‘Viajante’, vou aqui defender a minha casa”, brincou. Apesar disso, reconheceu que, de fato, os entraves são grandes. “A ferramenta resolveria. Mas a dificuldade é que a gente chega no local e a alfândega faz com que você imprima tudo. Ou seja, o Estado é invencível no quesito burocracia”, afirmou.
Para ele, a leniência deveria ser descentralizada a cada órgão lesado, a fim de dar mais celeridade ao processo. “Não podemos demorar quatro anos para impor uma sanção à empresa. Tem que ser em meses”, alertou. Um equívoco, disse, é usar o instituto como instrumento de reparação de dano. “Deve ser uma ferramenta de celeridade ao processo de sanção e investigação mediante colaboração”.
Para o advogado Igor Tamasaukas, do escritório Bottini e Tamasaukas Advogados, as relações entre Estado e inciativa privada tendem a melhorar devido aos acordos de leniência porque há a criação de um controle em rede. “Cada empresa acaba fiscalizando a atuação dos outros elos da cadeia comercial. Com o sistema de compliance, uma determinada empresa só vai ter relação com outras empresas que sejam idôneas”, destacou.
Para ele, a Lei Anticorrupção foi feliz ao impor uma pena para que a empresa envolvida em atos ilícitos publique na imprensa a decisão administrativa condenatória. Isto porque a punição que atinge diretamente a imagem da empresa pode ser um fator impeditivo importante.
Ao menos 70% do valor deve ser recuperado
Durante a palestra, André Luiz Mendonça, o futuro AGU, exaltou os acordos que foram firmados pelo Executivo federal, como a leniência com a Odebrecht, que se comprometeu a devolver R$ 2,7 bilhões aos cofres públicos. O governo não aceita, afirmou, acordos em que menos de 70% do valor seja recuperado.
Calluf não quis contar detalhes sobre a negociação da J&F em curso com a AGU e CGU para firmar um acordo de leniência, mas falou sobre os R$ 100 milhões investidos em compliance. “No nosso caso em especial começamos um trabalho super-rigoroso do zero. Levantamos o risco do grupo, que foi uma tarefa enorme, implementamos canais independentes de denúncia, uma série de medidas”, disse.
No começo, havia receio dos funcionários: “As pessoas não tinham confiança se teriam o anonimato garantido se entrassem em contato com o canal de denúncia. É um processo lento, mas vem amadurecendo. E ganhamos confiança quando temos resultado. Hoje, registramos mais de 250 denúncias por mês nos canais. E isso é fruto de esforço, treinamos mais de 100 mil pessoas”, afirma.
As regras, disse, devem valer do diretor da empresa ao faxineiro, sem distinção, sob pena de esvaziar a política de integridade. “Deve existir uma regra única e clara. Se levou uma caneta da empresa, vai ser demitido, independentemente do cargo”.
O desafio é instituir regras internas sem burocratizar os procedimentos. Há empresas por exemplo, que chegaram a criar m setor de desburocratização. “Se não tivermos cuidado de fazer do compliance algo funcional, estaremos fadados ao fracasso. Quando superburocratiza, as pessoas tendem a ignorar regra”, disse.
Dantas diz que, se por um lado o governo tem que promover condições para recuperar empresas envolvidas em corrupção e manter empregos, por outro, é necessário punir os malfeitos e recuperar o montante desviado. Os dois lados da balança devem ser levados em conta nos acordos de leniência.
“A primeira coisa que temos de desmitificar, e as pessoas se esquecem disso, é que existe um lado da balança que é o Estado, que precisa obter a reparação do dano. É preciso que haja ampliação da investigação para que se justifique o benefício a quem cometeu o crime. Não tem leniência a qualquer custo”.
Segundo ele, há dois grupos de empresas no Brasil: as que respeitam a lei e arcam com o chamado ‘custo Brasil’ e as que preferem burlar as regras. “É correto dar às empresas do segundo grupo, só porque cooperam, os mesmos privilégios daqueles que desde o início aceitaram as normas e cumpriram as leis? Se for assim podemos passar um recado de que o crime compensa”.