No Brasil, é fato histórico que o ambiente de negócios trava uma intensa batalha com o complexo sistema tributário adotado no país. Em 2019, antes mesmo do início da pandemia do coronavírus, o contencioso tributário brasileiro, que representa todas as discussões de natureza tributária em andamento nas esferas administrativa e judicial, alcançava o patamar de R$ 5,4 trilhões, valor que equivale a 75% do Produto Interno Bruto (PIB) registrado naquele ano.
Hoje, mais de um ano depois de o vírus ter aterrissado no Brasil e promovido uma crise econômica e fiscal sem precedentes nos anos recentes, a tendência é que essa relação entre estoque de processos tributários em comparação com o PIB brasileiro — que teve um tombo recorde de 4,1% em 2020 — tenha crescido mais.
“O Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais], por exemplo, não ficou parado, mas, por diversos meses, ele só julgou casos de menor valor. As disputas bilionárias não foram analisadas. Isso impacta na formação do estoque, que provavelmente não teve tanta saída em comparação com 2019. Há, ainda, o movimento de redução de PIB. Com esses fatores, acredito que em 2020 o Brasil vai ter um aumento nessa relação estoque versus PIB”, diz.
De acordo com o balanço de atividades mais recente do Carf, em janeiro deste ano o valor total das disputas em estoque no tribunal administrativo alcançou R$ 784,5 bilhões, montante 24,8% maior do que o registrado em dezembro de 2019, quando os litígios somaram R$ 628,5 bilhões. Essa foi a primeira vez, desde 2014, que o Carf registrou um aumento percentual de mais de dois dígitos na soma do valor dos processos em estoque.
“Por que faço essa avaliação? Teve alguma medida que os tribunais fizeram para reduzir o estoque neste tema que possa impactar tão significativamente para mudar essa relação? Não. O que teve muito foram os julgamentos do STF [Supremo Tribunal Federal], mas a Corte tratou de teses, e não de questões de estoque em que estou olhando para a execução fiscal”, avalia Vasconcelos.
Novas teses tributárias
Além da relação estoque vs PIB, advogados tributaristas e especialistas em contencioso ouvidos pelo JOTA apontaram que a pandemia da Covid-19 impôs, para além das disputas já existentes, novos conflitos que se somam ao labirinto do contencioso tributário brasileiro.
“Logo no começo do ano passado, tivemos discussões intensas de deferimento de tributos. Isso foi uma grande febre. Na época, se esperava que o poder público diferisse com mais ênfase os prazos de vencimento [de tributos]. Mas isso não aconteceu, o que gerou bastante litígio no início da pandemia”, afirma Paulo Camargo Tedesco, sócio da prática tributária no escritório Mattos Filho.
Tedesco também cita as estratégias adotadas por alguns estados do país para aumentar tributos e reduzir benefícios fiscais. Em São Paulo, por exemplo, a Assembleia Legislativa autorizou, por meio da Lei 17.293/2020, a redução linear de 20% dos benefícios fiscais concedidos a alguns setores da economia. “Isso também gera diversos litígios”, diz o advogado.
Depois de superado o espanto sobre o que fazer diante do iminente colapso de uma crise sem precedentes, se iniciou um processo de adaptação à nova realidade, bastante influenciado pelo impacto dos milhares de processos em matéria tributária julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020. Levantamento do escritório Mattos Filho indica que no ano passado a Corte proferiu 2.213 decisões de matéria tributária de forma colegiada. Em todo o ano de 2019 foram 1.436 ações.
“A pandemia influenciou o STF a julgar de forma virtual teses que estavam há muito tempo paradas, mas isso causou uma certa confusão se o resultado do julgamento tinha cunho político, econômico ou jurídico. Sem visibilidade sobre qual seria a posição do STF, criou-se insegurança jurídica e isso se reflete diretamente no contencioso do dia a dia”, diz Ana Cristina Mazzaferro, sócia de contencioso no escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados.
Agora, com a situação do coronavírus novamente crítica no Brasil, Breno Vasconcelos, do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, afirma que começa a identificar a formação de um novo contencioso movido pela preocupação de empresas que têm contribuído financeiramente para o enfrentamento da pandemia em relação ao pagamento de tributos de doações.
“Os empresários querem saber se tem pagamento de ITCMD nessas doações, tanto da parte de quem doou quanto da parte de quem recebeu”, explica Vasconcelos. “E quem doou vai poder deduzir o valor da doação da base de cálculo do IRPJ e CSL? Veja, não é jogar para o colo da União o custo da doação, mas se eu não deduzir da minha base tributária, em uma doação de R$ 1 bilhão será preciso pagar 34% de IRPJ e CSL. Esse é um novo contencioso que vai ser movido pela pandemia”, completa.
Alívio com a transação tributária
Apesar da influência da pandemia na formação do contencioso, os especialistas ouvidos pelo JOTA pontuam que as diversas modalidades de transação tributária lançadas pelos governos durante o ano de 2020, com o objetivo de negociar débitos tributários, amenizaram o impacto dos litígios.
Segundo Nota Técnica do Ministério da Economia de fevereiro deste ano, ao longo do ano passado a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) formalizou 268 mil acordos com contribuintes. O total de créditos transacionados chegou a R$ 81,9 bilhões, sendo R$ 75,9 bilhões negociados com pessoas jurídicas e R$ 5,9 bilhões com pessoas físicas.
“A principal mudança que pode impactar nosso contencioso e que veio com a pandemia foi o fortalecimento da transação tributária. Ela não surgiu por causa da pandemia, mas em decorrência dela houve a edição de maior número de modalidades e de uma flexibilização devido à não capacidade de pagamento de alguns contribuintes. Além da transação, não observo nenhuma outra mudança que possa ter impactado substancialmente”, avalia Leonardo Alvim, procurador da Fazenda Nacional e pesquisador do Insper.
Ao longo do ano passado, a Receita Federal também editou modalidades de transação tributária para contencioso de pequeno valor. O balanço do ano passado aponta que aderiram à medida 2.578 contribuintes, totalizando aproximadamente R$ 37,5 milhões transacionados.
À reportagem, a área técnica da Receita Federal destacou como medidas que amenizaram os impactos da pandemia, além do instituto da transação, a suspensão da cobrança de prazos processuais, a prorrogação da vigência das certidões, os prazos de entrega de declarações, os prazos de vencimento de tributos e a adoção de novas tecnologias para agilizar a comunicação entre fisco e contribuinte.
“Em razão da pandemia, a Receita Federal teve que se adaptar para fazer frente aos desafios que lhe foram impostos. A principal medida adotada foi a suspensão dos prazos processuais administrativos em 2020, a fim de que os contribuintes não fossem prejudicados em seu direito de apresentar tempestivamente suas impugnações e recursos. Tal fato acarretou redução do quantitativo de ingresso de novos recursos no contencioso administrativo no referido ano”, afirmou o órgão em nota.
Os advogados tributaristas ouvidos pelo JOTA, no entanto, apontam que as modalidades de transação adotadas pelos órgãos de controle foram tímidas diante da complexidade do sistema tributário nacional e do atual momento da economia brasileira.
“As oportunidades que são dadas no âmbito da transação ao meu ver são muito tímidas para a dimensão da gravidade do problema de recebimento dos créditos fiscais no Brasil. E isso acaba atingindo, em grande parte, os devedores sem capacidade de pagamento”, avalia Paulo Camargo Tedesco, do Mattos Filho.
Tathiane Piscitelli, professora da Fundação Getulio Vargas (FGV), destaca que a transação por adesão é a que mais tem se consolidado no contexto da pandemia. No entanto, ela questiona o fato de essa modalidade não permitir que haja uma negociação entre contribuinte e fisco.
“Por definição, a transação por adesão não tem negociação: ou você adere ou não. Então, na verdade, quem avalia se você pode fazer parte é a Fazenda. O que parece é que é um parcelamento qualificado, direcionado para determinados contribuintes que perderam capacidade de pagamento na pandemia. Isso em si é um problema? Não, mas há consequências dessa escolha”, diz.
“Em primeiro lugar, a transação é um instituto com consequências jurídicas distintas do parcelamento. Em segundo lugar, ainda que seja adequado conceder o parcelamento para quem precisa, as transações consistem em atos infralegais, já o parcelamento depende de lei, ou seja, de escrutínio pelo Parlamento. Me preocupa replicar com muita intensidade esse modelo de transação por adesão porque isso propriamente não é transação”, completa.
Para Diego Diniz, professor da Fundação Getulio Vargas (FGV) e sócio do escritório Daniel & Diniz Advogados, as diversas modalidades de transação tributária lançadas durante a pandemia consolidam uma tendência que já vem sendo observada em relação à postura de desjudicialização por parte da PGFN dos débitos tributários.
“Há algum tempo essa postura vem impactando em uma diminuição no ajuizamento de demandas tributárias. Agora, não há dúvida de que a complexidade do sistema tributário brasileiro é um convite para o litígio e para o conflito”, diz.
Encruzilhada do devedor contumaz
Outro desafio tributário criado pela pandemia que pode aumentar o impacto no contencioso envolve o enfrentamento à figura do devedor contumaz. Na visão dos especialistas consultados pelo JOTA, a situação atual cria duas complicações:
(i) uma dificuldade para o fisco identificar se um devedor atual já utilizava da estratégia do não pagamento de tributos, mas agora justifica os débitos por problemas econômicos causados pela pandemia;
(ii) garantir que o fisco não enquadre como devedor contumaz aquele que não tinha comportamento de apropriação indébita antes da crise, mas que passou a ter por causa de questões financeiras.
“O problema da contumácia é que o comportamento não é uniforme em todos os estados, então o que é contumácia para São Paulo é diferente do que é para a Bahia. O que acontece é que em muitos casos a contumácia se verifica pelo não pagamento consecutivo por alguns meses do ICMS. E aí, no contexto da pandemia, isso vai acontecer eventualmente, a não ser que haja prorrogação de pagamento do tributo, o que a gente não tem tido”, diz Tathiane Piscitelli, da FGV.
“Qual o problema disso? Abre-se margem para os estados qualificarem aquele comportamento como crime contra a ordem tributária. Então a gente teria uma pressão adicional sob o empresário, para além da necessidade de pagamento de tributo, eventualmente um inquérito de crime contra a ordem tributária por essa apropriação indébita com dolo. E isso pode sim gerar muito contencioso, porque até você provar já gerou o litígio”, completa.
Perspectivas para o contencioso pós-pandemia
Com o volume de julgamentos de matérias constitucionais tributárias endereçadas pelo STF, existe uma leitura de parte dos advogados da área de que o perfil do contencioso tributário brasileiro poderia estar em processo de alteração. Essa visão, contudo, não é unânime.
De acordo com Diego Diniz, professor da FGV, a advocacia tributária do futuro próximo seria mais focada na realidade dos fatos do que nas teses em si. “Também destaco que a advocacia tributária deve se direcionar na busca consensual de resolução de problemas com o fisco”, diz.
Nesta perspectiva, Leonardo Alvim, procurador da Fazenda, aponta para uma movimentação da PGFN nos últimos anos em atuar na identificação preventiva de matérias e teses que chegam ao Poder Judiciário, o que auxilia na redução do contencioso. “Para qualquer tema que surge hoje, a PGFN tem grupos de trabalho para identificar determinado tema, elaborar defesas mínimas padronizadas e fazer uma atuação preventiva muito forte”, afirma.
Alvim, no entanto, considera que essa atuação precisa ir além. “Nós somos muito preocupados em resolver o contencioso já formado, mas o que está levando a ter esse volume de litígios nós trabalhamos muito pouco. Transação é enxugar gelo, porque o tempo todo vem se criando mais e mais teses, mais e mais processos, e fica-se tentando apagar esse incêndio. São métodos importantes, claro, mas não vamos evitar o contencioso com transação tributária”, completa.
Segundo Paulo Camargo Tedesco, do Mattos Filho, ainda é cedo para avaliar se o perfil de teses tributárias se alterou significativamente a partir dos julgamentos do STF. O advogado salienta que mesmo que isso aconteça as teses dessa natureza estão longe de acabar.
“Os temas não estão sendo menos judicializados. Nós temos ainda uma quantidade muito significativa de teses em discussão, decorrente de um ambiente tributário absolutamente complexo e com mudanças legislativas recorrentes. Então, enquanto mudar a Constituição, enquanto mudar as leis, enquanto o Estado cobrar um tributo e o município outro vai ter discussão, vai ter tese. Algumas se encerram, outras se iniciam e muitas outras aguardam”, diz.
Na visão da Receita Federal, para fazer uma avaliação do futuro do contencioso tributário brasileiro ainda é necessário um diagnóstico bastante detalhado. Isso deve acontecer no convênio firmado entre o órgão com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no fim do ano passado, para identificar e analisar os principais pontos que acarretam a alta litigiosidade em matéria tributária no país.
“A Receita Federal aposta no resultado do prognóstico decorrente do convênio com o CNJ para estudar medidas que possam contribuir para a redução da litigiosidade e do tempo de tramitação dos processos e para aumentar a segurança jurídica, tendo como consequência a melhoria do ambiente de negócios”, afirma o órgão.
