No Brasil, o Judiciário é tremendamente ativo na proteção dos direitos do consumidor. Segundo a MM. juíza Euma Tourinho, em curso realizado na EMERJ, em 26 de agosto de 2021, atualmente há 80 milhões de ações em curso na Justiça, das quais de 70% a 80% delas estão em Juizados Especiais Cíveis. Estamos falando de cerca de 80 milhões de processos para aproximadamente 12 mil juízes.
No setor aéreo, a realidade brasileira não é diferente. Dados estatísticos têm sido levantados e demonstram isso cabalmente. Vamos mencionar alguns deles:
- O Instituto Brasileiro de Direito Aeronáutico – IBAER apurou que 98,5% das ações cíveis no mundo contra as companhias aéreas estão concentradas no Brasil. Isso é o que consta expressamente da Cartilha do Transporte Aéreo, publicada em 25 de maio de 2021, pelo Conselho Nacional de Justiça[1];
- A ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), por sua vez, no ano de 2017, mostrou que as quatro principais linhas aéreas brasileiras (Latam, Gol, Azul e Oceanair) operavam uma média de 2.320 voos diários e que tiveram naquele ano juntas mais de 63 mil processos ajuizados por passageiros, sendo 1 processo a cada 15 voos, em média. No mesmo ano, a ANAC verificou que duas empresas norte-americanas (American Airlines e Delta) operavam cerca de 10 mil voos diários e receberam 2.859 processos, o que equivale a 1 processo a cada 1.277 voos em média[2].
- Refinando um pouco mais os dados internacionais, a Delta Airlines declarou que no ano de 2017 operou, em média, 5400 voos diários nos Estados Unidos, sendo acionada em 130 processos; no Brasil, teve, em média, 5 voos diários, tendo sido acionada em 1.263 processos[3].
Ao vislumbrar esses números, a primeira pergunta que todos poderiam fazer seria: o serviço aéreo no Brasil seria tão ruim a justificar tamanha judicialização? Os atores do setor aéreo e a própria ANAC têm tratado de responder ao questionamento, demonstrando que o serviço no Brasil é muito bom e compatível com os patamares internacionais.
A SITA (Société Internationale de Télécommunications Aéronautiques), por exemplo, uma empresa de tecnologias de informação, especializada em serviços direcionados para a indústria da aviação, que hoje presta serviços em 95% dos aeroportos no mundo todo, apurou, em 2018, que o Brasil possuía 2,45 extravios em relação a 1.000 bagagens, sendo que no restante do mundo a média seria de 5,69 extravios a cada 1.000 bagagens. O índice brasileiro, dessa forma, seria excelente, visto que inferior à metade da média mundial deste problema (extravio de bagagem)[4].
Em outro tema, a regularidade e pontualidade na partida, ao compararmos os dados oficiais da ANAC, com os dados do Bureau of Transportation Statistics (BTS), no ano de 2019, Brasil e Estados Unidos da América apresentaram um ótimo percentual de 98% de regularidade (voos programados que de fato aconteceram), sendo que, no que diz respeito à pontualidade na partida de voos domésticos, 84% em média dos voos no Brasil saíram no horário programado, sendo que nos Estados Unidos da América o percentual de atrasos foi menos satisfatório que o brasileiro, marcando o valor de 81%[5].
Por fim, destacamos que a Azul Linhas Aéreas Brasileira foi recentemente eleita pelos próprios consumidores como a Melhor Companhia Aérea do Mundo pela Tripadvisor Travelers’ Choice Award 2020, premiação da Tripadvisor[6], uma das maiores plataformas de viagens do mundo. Interessante destacar que essa é a primeira vez que uma companhia aérea de bandeira nacional conquista essa posição, sendo que tal prêmio era usualmente concedido as grandes empresas asiáticas, como Singapore Airlines, Japan Airlines, Qatar Airways e Emirates.
Com essa perspectiva baseada em dados públicos e concretos, que provam que o serviço de transporte aéreo no Brasil não é inferior, sendo em muitos aspectos superior ao mesmo serviço existente no resto do mundo, voltamos à indagação inicial: por que o Brasil tem tantos processos judiciais contra companhias aéreas?
Não é razoável que um serviço, comprovadamente de excelente qualidade como o prestado no Brasil, dê ensejo a tantas ações judiciais, notadamente se considerarmos que grande parte dessas demandas têm por objeto unicamente danos morais, isto é, tais ações consideram que eventual atraso de voo, por exemplo, seria um aborrecimento grave o suficiente para gerar uma lesão ao direito da personalidade. Com efeito, a eventual falha no serviço poderia dar causa a um dano de ordem material, mas dificilmente de ordem moral.
Muitas outras questões e respostas poderiam ser objeto de análise: o perfil do brasileiro seria mais combativo; o Judiciário seria mais protetivo ao consumidor; o acesso ao Judiciário seria demasiadamente amplo; a crise econômica sempre presente que transformaria problemas em oportunidades… Não temos expertise para uma análise econômica ou psicológica e sociológica do passageiro brasileiro. Tampouco vamos fazer uma análise sobre o amplo acesso ao Judiciário, que, ao contrário, apoiamos, pois entendemos que se trata de importante instrumento de fortalecimento da democracia no Brasil e justamente por isso tem status de cláusula pétrea em nossa Constituição.
O que estamos nos propondo é a analisar um dos fatores que, ao nosso ver, daria origem ao problema, qual seja: o comportamento do Judiciário brasileiro ao conceder indenizações por danos morais in re ipsa no transporte aéreo internacional de passageiros, muitas vezes desconsiderando as convenções sobre o transporte aéreo, o que tem levado a muitas distorções e à uma verdadeira indústria do dano moral e, talvez, às soluções jurídicas que nos parecem mais interessantes para a resolução do problema.
Desde logo, ressalvamos que não somos contra aos direitos do consumidor, nem à judicialização, em si. O que, na nossa opinião, se deve combater, no interesse comum, é uma indústria de ações oportunistas, e para isso devemos ter conhecimento da legislação específica para dar previsibilidade e segurança jurídica na resolução dos casos.
Assim, no que diz respeito à legislação específica, vale considerar que temos o transporte aéreo nacional e o internacional. Em que pese o fato de haver normas que se apliquem ao transporte aéreo em geral, cada uma dessas modalidades possui leis e regulamentos específicos. Para o transporte aéreo, cuja partida e destino se localizam dentro do território brasileiro, temos o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Resolução 400 da ANAC. Para o transporte aéreo fora do Brasil, temos também a Convenção de Montreal, que pretende unificar as regras relativas ao transporte aéreo internacional, sendo o Brasil um de seus signatários.
No Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565/1986, a responsabilidade civil do transportador aéreo, especificamente no que tange ao dano moral, é regrada pelo artigo 251-A, cuja íntegra do texto encontra-se abaixo:
Art. 251-A. A indenização por dano extrapatrimonial em decorrência de falha na execução do contrato de transporte fica condicionada à demonstração da efetiva ocorrência do prejuízo e de sua extensão pelo passageiro ou pelo expedidor ou destinatário de carga.
Ou seja, só há que se falar em dano moral ocorrido em virtude de uma falha na prestação de serviço de transporte aéreo quando houver a comprovação de que realmente foi causado prejuízo ao passageiro por ação ou omissão da companhia aérea. Isso porque, até então, o Judiciário, nas primeiras e segundas instâncias, tinha como regra o entendimento de dano presumido (in re ipsa). Isso significa que bastava o passageiro narrar o defeito na prestação de serviço aéreo e o dano moral já estava configurado, bastando ao magistrado estabelecer um valor de indenização a ser pago ao passageiro.
Vale ressaltar que esse artigo foi incluído somente em 2020, no início da pandemia do Covid-19, e foi um dos alívios recebidos pelo setor aéreo, que enfrentava uma crise sem precedentes com seus aviões impedidos de circular, aliado aos altos custos operacionais enfrentados no Brasil.
Contudo, no Brasil, ainda, a média de indenizações por dano moral nos Tribunais Estaduais de Justiça por problemas no transporte aéreo têm variado muito de R$ 2.000,00 até R$ 20.000,00 (ou mais). Tais valores estimados consistem em média extraída dos julgados existentes atualmente, podendo ser menores ou maiores, a depender da análise dos casos concretos, mas que ao final geram condenações com caráter punitivo (o que é vedado expressamente no transporte aéreo internacional pelo art. 29 da Convenção de Montreal).
Se nos Tribunais Estaduais e suas primeiras instâncias não há qualquer tipo de uniformidade nas decisões, não podemos dizer o mesmo dos Tribunais Superiores. No caso do inadimplemento contratual, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com coerência teórica, há pelo menos mais de uma década, já havia consolidado o entendimento segundo o qual o inadimplemento do contrato, por si só, não acarreta danos morais, acarretando, como regra, tão somente danos materiais e indenização por perdas e danos. Ou seja, há mais de uma década a jurisprudência do STJ admitia, tão somente como exceção, a ocorrência de dano moral em hipóteses de mora ou inadimplemento contratual absoluto[7].
Ora, se o inadimplemento contratual (para os serviços em geral) não gera dano moral automaticamente, a conclusão, no caso (por exemplo) do transporte aéreo internacional, do STJ, não poderia ser diversa daquela esposada no já mencionado REsp nº 1.584.465-MG, de Relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 27 de agosto de 2019.
Contudo, há que se reconhecer que a construção jurisprudencial que se disseminou por muitos anos nos Estados Brasileiros sobre admissibilidade de danos morais presumidos, o denominado dano moral in re ipsa, representa uma ruptura com a unidade e coerência da jurisprudência de até então, comprometendo, por conseguinte, a harmonia e sistematicidade da teoria de direito material (isto é, a teoria dos efeitos do inadimplemento contratual) e do direito processual (isto é, a teoria do ônus da prova) há muito consolidados, com franca deturpação do próprio conceito de dano moral.
Por sua vez, a Resolução 400 da ANAC, em vigor desde março de 2017, regula as Condições Gerais de Transporte Aéreo. Referida norma contempla apenas a prestação de assistência material diante de problemas durante a execução do contrato de transporte aéreo, não havendo previsão de compensação por prejuízos morais eventualmente sofridos pelo passageiro.
No que tange ao transporte aéreo internacional, deve ser observada a Convenção de Montreal, tratado internacional ratificado pelo Brasil, que regula as relações de transporte aéreo internacional. Este tratado não prevê indenização por dano moral em hipótese alguma, quiçá para dano presumido.
No capítulo III da Convenção de Montreal estão as regras referentes à responsabilidade do transportador aéreo quando há morte ou lesão de passageiros, danos à bagagem, danos à carga ou atrasos no transporte aéreo, mais precisamente nos artigos 17 a 19.
O tratado internacional entende que o transportador deve indenizar o passageiro, familiares (no caso de morte) ou o dono da carga, no caso de ter sido efetivamente comprovado o prejuízo sofrido. O artigo 19 ainda faz a ressalva de que o transportador estará isento de responsabilidade se comprovar que tomou todas as medidas para evitar o dano ou era impossível que ele o fizesse:
Artigo 19 – Atraso
O transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga. Não obstante, o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se prova que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas.
É possível concluir, portanto, que, após a inclusão do artigo 251-A no Código Brasileiro de Aeronáutica, a legislação nacional passou a estar em conformidade com as práticas normativas adotadas ao redor do mundo com relação a essa questão.
Há ainda a questão da aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor. E essa sempre foi a mola propulsora para a judicialização dos conflitos envolvendo companhias aéreas e passageiros no Brasil.
O primeiro equívoco envolvendo este tema é ter como premissa o fato de que a relação entre companhia aérea e passageiro é uma relação de consumo e, portanto, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. Isso porque há legislação específica sobre o tema, que regula as relações estabelecidas em razão da prestação do serviço de transporte aéreo, e referidas normas não deixam de tratar sobre a responsabilidade civil. Desta forma, não faz sentido utilizar de uma lei mais genérica, tampouco presumir a hipossuficiência e atribuir sempre às empresas aéreas o ônus de provar as alegações do passageiro.
Este sempre foi um ponto crítico do Poder Judiciário brasileiro, pois por muitos anos houve maciça aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas demandas. Apesar de isso ter melhorado, esse entendimento errôneo segue sendo adotado por parte do Judiciário, acreditamos que por puro desconhecimento das normas específicas sobre o tema.
Após muitas batalhas envolvendo a questão, e ressaltando que a legislação correta a ser aplicada nos processos que discutem as relações de transporte aéreo internacional é a Convenção de Montreal, o Supremo Tribunal Federal apreciou a questão e proferiu decisão, no RE 636.331/RJ, publicando o Tema 210, o qual assim dispõe:
“Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”.
O Tema 210 acima transcrito não só representa um avanço no reconhecimento das convenções internacionais do transporte aéreo e sua prevalência sobre o Código de Defesa do Consumidor, mas também representa um marco no Brasil para expressar a existência de normas específicas sobre o tema e sua aplicação conforme o princípio da especialidade.
É difícil construir um raciocínio lógico e explicar para um estrangeiro, ou até para um brasileiro que não seja advogado, porque o Brasil ratifica um tratado internacional e até altera sua lei interna, determinando que o prejuízo precisa ser comprovado para ser indenizado, mas as decisões não refletem esta realidade.
Sendo assim, considerando a relevância do setor aéreo para a economia brasileira, tanto na geração de empregos, como na conectividade entre as cidades e do Brasil com os principais mercados externos, é importante que o Judiciário entenda os impactos de suas decisões para as empresas que operam no país, principalmente porque a legislação em vigor deixa claro os principais conflitos causadores da judicialização no Brasil:
- Nas relações de transporte aéreo internacional, aplica-se a Convenção de Montreal, não o Código de Defesa do Consumidor;
- Toda a legislação específica de Direito Aeronáutico (Código Brasileiro de Aeronáutica, Resolução 400 da ANAC e Convenção de Montreal) prevê a indenização por prejuízos materiais comprovados.
- Com relação ao dano moral, só caberá indenização na hipótese de comprovação efetiva de prejuízo de tal natureza causado pela companhia aérea ao passageiro.
A jurisprudência tem que se pautar pela coerência e unidade – art. 926, caput, do Código de Processo Civil[8]– , e os Tribunais devem ter como princípio uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. E, no nosso entendimento, é essa falta de coerência e de estabilidade que faz com que, muitas vezes, o próprio Judiciário, e o fácil acesso à Justiça existente no Brasil, seja um incentivo ao excesso de judicialização. Os valores aqui elencados são um convite para isso.
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[1] Para Cartilha do Transporte Aéreo do Conselho Nacional de Justiça, acesse: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/05/cartilha-transporte-aereo-CNJ_2021-05-20_V10.pdf
[2] Para outros detalhes sobre o ativismo judicial e sobre o excesso de judicialização no setor aéreo, vide: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/analise-economica-do-direito-e-ativismo-judicial-impacto-da-judicializacao-no-transporte-aereo-21032020
[3] Vide artigo citado na nota 3.
[4] Vide relatório completo em https://www.sita.aero/globalassets/docs/surveys–reports/baggage-report-2018-portuguese.pdf
[5] Fonte ABEAR em: https://www.abear.com.br/wp-content/uploads/2020/10/Panorama2019.pdf
[6] Vide companhias aéreas premiadas em: https://www.tripadvisor.com.br/TravelersChoice-Airlines
[7] Exemplos disso: (1) STJ 4.ª T. REsp 202.564 Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira j. 02.08.2001 DJU 01.10.01 e RSTJ 152/392; (2) STJ 3.ª T. REsp 201.414 Rel. Ari Pargendler DJU 05.02.2001; (3) AgRg no AREsp 570.086/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3ª Turma, DJe 27/10/2015; (4) STJ, Segunda Seção, Resp nº1.551.968-SP, Rl. Min. Paulo de Tarso Sanseverino.
[8]CPC, Art. 926, caput: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”.