Érico Oyama
O Brasil está em estado de calamidade pública em decorrência da pandemia de coronavírus desde o dia 20 de março e, por enquanto, não há previsão de quando a Covid deixará de exigir medidas emergenciais. São mais de três meses com isolamento social e restrição no funcionamento de estabelecimentos em todo o país.
“A pandemia de Covid-19 é fato de verificação contínua no tempo, ela se propaga”, explica o advogado Pedro Dutra, especialista em direito administrativo. “Nós temos que lidar com a pandemia no curso da irradiação de efeitos. Nós não estamos falando de um tsunami que ocorre em um período de 12 horas e cessa.”
Dutra alerta ser preciso lidar com a pandemia “durante a ocorrência desse fato, que vai se projetando e propagando” e defende que revisões de contratos de concessões sejam feitas o quanto antes.
“Que se comece o processo de revisão de contratos. Será o melhor sinal ao investidor privado nacional e estrangeiro de que as concessões no Brasil podem ser atraentes”, afirma Pedro Dutra.
Para Thiago Reis e Souza, professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV), “a pandemia é um exemplo de manual de força maior”. Souza realiza no momento uma pesquisa em que analisa 25 contratos de concessão de rodovias federais. A conclusão até o momento é que, desde 2009, os contratos passaram a ser mais amplos na tentativa de evitar judicialização e atuação de agências reguladoras.
O advogado Pedro Dutra e o professor Thiago Reis e Souza participaram nesta terça-feira (30/6) do 5º webinar do ciclo de debates promovido pelo JOTA e a CCR sobre “Infraestrutura, Regulação e Investimentos”. O tema das discussões foi “pandemia e a revisão de contratos de concessão”. Para saber da programação completa e acompanhar os próximos debates, JOTA/CCR%205%20site%2029/06/20" target="_blank" rel="noopener noreferrer">clique aqui.
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Reequilíbrio sem novidades
Dutra não vê necessidade de novidades regulatórias ou jurídicas para a realização dos equilíbrios contratuais. “O próprio contrato tem mecanismos de reequilíbrio e o grande mecanismo é a revisão de contratos, a revisão do equilíbrio econômico financeiro do contrato”, destaca. “Esse reequilíbrio tem uma razão de ser, permite que se cumpram duas regras constitucionais: a continuidade da oferta do serviço e a modicidade da tarifa”, lembra.
Segundo Dutra, a previsão para a solução já está prevista em lei e em contrato. Por isso, basta executá-la. “Não vejo razão de se esperar novas normas que, queira ou não, são fatores de instabilidade muito grande”, afirma o advogado.
“Se não houver um socorro em uma hipótese de força maior por parte do poder concedente, a solução natural seria acrescer a tarifa para ela promover o reequilíbrio. Isso provocaria, evidentemente, uma crise de demanda, pela inviabilidade de os usuários poderem pagar aquela tarifa”
O advogado considera fundamental a realização dos equilíbrios para garantir segurança jurídica às concessões. “Os contratos devem desdobrar as regras que o regime jurídico prescreve. Por uma razão objetiva, que é a estabilidade normativa, estabilidade do contrato”, diz. “O requisito fundamental da estabilidade é a segurança. Não há segurança jurídica sem estabilidade de normas, sem estabilidade de modelos contratuais.”
Contratos autoexecutáveis
O professor Thiago Reis e Souza realiza uma pesquisa com 25 contratos de concessão de rodovias federais. De acordo com o estudo, desde 2009 há uma tentativa de realizar contratos autoexecutáveis.
“Os contratos entre 1994 e 2009 respondem a uma lógica bilateral, há uma equivalência dentro de um regime de concessões. Um regime que pressupõe contrato, lei e agência reguladora”, explica. “Esse tripé, do ponto de vista institucional, funciona como uma articulação entre as diversas partes”, diz.
“Ou seja, aquilo que está na lei não precisa ser repetido no contrato, aquilo que faz a regulação não precisa também estar contido no contrato”, analisa o professor da FGV.
A mudança nos contratos os tornou mais abrangentes. “A partir de 2009, há uma prevalência muito maior do contrato como uma ferramenta de regulação. O contrato começa a assumir atributos que até então eram da regulação, por exemplo”, ressalta. “Em 2009, os contratos deixam de pressupor uma bilateralidade entre os contratantes, entre concedente e concessionário, e assumem um tom muito mais de comando.”
“Os contratos dos últimos dez anos elencam uma série de deveres das concessionárias. O contrato não elenca mais direitos e obrigações do concedente e do concessionário. O contrato, na prática, é um elenco de deveres do concessionário. É um contrato que vai tentar se tornar autoexecutável, com uma série de mecanismos para evitar que haja uma eventual judicialização ou que isso vá resultar em um processo administrativo diante da agência reguladora”
Antes, avalia o professor, havia cláusulas mais gerais. “Há mais casuísmo, e menos cláusulas gerais. Até 2008, os contratos trabalhavam com uma cláusula geral de risco. A concessionária assumia risco integral pelos riscos inerentes da concessão”.
Segundo ele, uma das hipóteses para a mudança dos contratos é a importação de modelos: “São modelos trazidos de fora, muitas vezes pelas agências de financiamento, que muitas vezes não se ajustam à nossa realidade normativa, institucional e cultural”.
O advogado Pedro Dutra concorda que houve uma mudança na forma como os contratos são estabelecidos. “É inegável que há uma tentativa de regulação por contrato. Que o contrato seja um universo fechado que dispense ação regulatória e evita a ação judicial”.
