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Magistratura

O dever dos juízes de harmonizar o ordenamento com os tratados de direitos humanos

Indo além do controle de constitucionalidade: os juízes e o controle de convencionalidade

juízes
Crédito: Pexels

Los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los parámetros interamericanos”[1]

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Delineia-se, no tempo presente, um peculiar entrelaçamento entre direito constitucional e direito internacional dos direitos humanos. Entrelaçam-se as Constituições nacionais dos países latino-americanos e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Aquelas, carregadas de cláusulas abertas para o sistema internacional, expressam a hierarquia especial dos tratados de direitos humanos, a sua incorporação automática e as regras interpretativas alicerçadas no princípio pro persona. É flagrante a ampliação constitucional dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e à sua dignidade. A Convenção Americana de Direitos Humanos amplia o rol de suas garantias. Expande-se, também, o ordenamento normativo interamericano, abarcando a jurisprudência da Corte Interamericana e outros documentos internacionais de proteção aos direitos humanos.

Cresce, então, a preocupação internacional dos Estados Democráticos de Direito com a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no seu âmbito interno, principalmente no atual contexto de integração e globalização, diante da necessidade premente do enfrentamento de questões e temas transversais que a todos desafiam, como o direito à existência de grupos vulneráveis, fluxos migratórios, atentados a minorias religiosas, mudanças climáticas, prisões arbitrárias ou injustificadas e questionamentos de liberdades fundamentais.

Experimenta-se, diante disso, uma profunda metamorfose no universo jurídico. Novos modelos multiníveis de tutela desvelam-se e são fortalecidos numa interessante articulação dialógica entre o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos. E avulta-se a importância dos sistemas nacionais de proteção aos direitos humanos como principal mecanismo de amparo. Mas, percebe-se, também, a necessidade de seu fortalecimento no diálogo com os sistemas regionais de proteção em íntima conexão com o sistema universal, consagrando-se, assim, a lógica desses modelos multiníveis de tutela. A falha do sistema nacional exige o amparo dos sistemas regionais e global. A permeabilidade dos direitos humanos garante que todos os sistemas retroalimentem-se, fortalecendo, assim, toda a estrutura de proteção ao ser humano.

E as constituições convencionalizam-se, ampliando seu rol de direitos fundamentais e incorporando cláusulas de abertura para a recepção e introjeção do direito internacional dos direitos humanos, composto por tratados e convenções internacionais, instrumentos vivos, interagindo, constantemente, com a cambiante realidade social, política e econômica em que estão inseridos, especialmente, os vulneráveis e excluídos, o que exige permanentes interpretações guiadas, sobretudo, pelo princípio pro persona.

É nesse ambiente de transformações e desafios que se destaca a importância de ultrapassarmos os umbrais do “controle de constitucionalidade”, compreendendo o significado e a importância do “controle de convencionalidade” interno e a imprescindibilidade da atuação dos juízes e juízas nacionais para a efetiva realização dos direitos humanos e, em especial, da dignidade humana.

Ao realizar a incorporação de um tratado internacional de direitos humanos ao seu sistema jurídico interno, os Estados manifestam, soberanamente, a sua vontade de aderir ao sistema de proteção dos direitos humanos e assumem o dever de garantir a sua efetiva e eficaz aplicação, ainda que seja necessário invalidar as normas internas diante de sua contradição com as normas convencionais. E para que ocorra o correto entrelaçamento entre as distintas ordens jurídicas, é imprescindível a realização do controle de convencionalidade do sistema normativo interno. Os tratados internacionais de direitos humanos, depois de inseridos formalmente na ordem jurídica nacional, exigem a compatibilização desses sistemas.

Cabe, pois, aos juízes e juízas nacionais, revestidos de uma verdadeira jurisdição interamericana, e até mesmo internacional, assumir o seu papel de proteção dos direitos humanos e realizar, no contexto cotidiano de sua jurisdição, a compatibilização do direito interno com o sistema normativo de proteção internacional dos direitos humanos. Como afirma o Ministro Celso de Mello “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. (…) Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição – e garante de sua supremacia – na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. (…) É dever dos órgãos do Poder Público – e notadamente dos juízes e Tribunais – respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana”[2].

Aos juízes e juízas, no âmbito jurisdicional, mediante o controle de convencionalidade, compete, pois, garantir a compatibilização das normas internas com os tratados internacionais de direitos humanos internalizados, declarando inválidas, inclusive, as normas que apresentarem incompatibilidade e discrepância com o arcabouço jurídico interamericano.

A realização desse controle encontra respaldo e justificativa, em primeiro lugar, na própria Convenção Americana de Direitos Humanos, que impõe o dever de harmonização, estabelecendo a natureza obrigatória do controle de convencionalidade: no seu artigo 1.1, estabelece obrigações gerais de respeito e garantia aos direitos convencionais, constituindo a comunicação entre os ordenamentos internacional e interno; e, no artigo 2, a obrigação de adotar disposições para harmonizar o direito interno com o interamericano, exigindo a compatibilização entre os ordenamentos jurídicos[3].

Além disso, o controle de convencionalidade fundamenta-se, juridicamente, (a) no princípio da boa-fé, ou seja, no compromisso assumido pelos Estados de cumprir as normas e princípios da Convenção Americana de Direitos Humanos e de acatar as sentenças da Corte Interamericana, (b) no princípio do efeito útil das Convenções, pois a sua eficácia não pode ser bloqueada pelas normas internas ou práticas do Estado no espectro das políticas públicas, e, ainda, (c) no princípio internacional que impede a alegação do direito interno para eximir-se dos deveres assumidos nos tratados, como previsto no artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[4].

Mas, para que seja efetivo esse controle, devem os juízes e juízas, também, manter um constante diálogo com a jurisprudência da Corte e da Comissão Interamericanas, bem como com as decisões, opiniões consultivas, resoluções e recomendações dos demais organismos internacionais do sistema de proteção dos direitos humanos, em busca de parâmetros mais elevados de proteção e harmonização dos ordenamentos interno e interamericano, para que seja possível a interpretação adequada e a aplicação precisa dos paradigmas éticos convencionais exigidos para a preservação da dignidade humana[5]. Aliás, essa interpretação, que orienta e justifica a adequada aplicação do sistema de garantias, há de ser uma “interpretação conforme”, envolvendo a Constituição nacional, a Convenção Americana e toda a jurisprudência convencional e, como assevera Mac-Gregor, “requiere una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al parámetro convencional y así lograr la efectividad del derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcances posibles en términos del principio pro homine” [6].

É verdade que essa tarefa que a Constituição e o sistema de proteção dos direitos humanos incumbem aos juízes e juízas nacionais não é fácil, pois exige quebra de paradigmas e absoluto comprometimento com os valores éticos e princípios jurídicos e epistemológicos que permitem a recepção, não apenas da normatividade dos tratados, mas, sobretudo, da jurisprudência da Corte Interamericana e seu sistema de princípios.

Aliás, os juízes e juízas nacionais têm o dever de potencializar a sua função jurisdicional de controle da convencionalidade, realizando a interpretação e aplicação dos dispositivos nacionais, o que inclui o texto constitucional, sob a égide dos princípios e paradigmas do sistema interamericano, deixando de aplicar aquelas normas ou interpretações que contrariem dispositivos e princípios que integram todo o bloco de convencionalidade, sob pena do Estado que representam ser responsabilizado internacionalmente por violação dos compromissos internacionais assumidos em matéria de direitos humanos.

O dever dos juízes e juízas de realizar o controle de convencionalidade é determinado, no espectro constitucional, nos termos do artigo 1º, inciso III da CF/88, pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que inspira o princípio internacional pro persona, previsto no artigo 29 da Convenção Americana, determinando a prevalência das interpretações mais favoráveis ao efetivo gozo e exercício dos direitos fundamentais. Além disso, o artigo 4º, inciso II da CF/88, ao consagrar a preeminência dos Direitos Humanos como princípio fundamental e norteador do sistema jurídico pátrio, invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos e vincula os juízes e juízas à sua aplicação.

Ademais, essa abertura ao sistema de proteção dos direitos humanos também está consagrada pelo disposto no § 2º do artigo 5º da CF/88, que incorpora ao bloco de constitucionalidade, inclusive como cláusulas pétreas, os tratados internacionais, garantindo-lhes, inclusive, prevalência no sistema jurídico brasileiro[7].

E a principal importância dessa cláusula de abertura está em permitir que novos direitos sejam descobertos e protegidos, ainda que não estejam expressamente previstos no texto constitucional. Assim, “não é necessário que o direito fundamental esteja expressamente escrito na Constituição. Basta que ele possa ser de alguma forma, extraído do espírito constitucional”[8].

Enfim, toda a ética dos direitos humanos é orientada pela “afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano”[9]. A proteção internacional dos direitos humanos, nesse sentido, busca conferir “a melhor e mais eficaz proteção às vítimas reais e potenciais de violação de direitos”. Impõe-se a utilização da norma mais protetiva ao indivíduo, seja ela nacional ou internacional, e independente de seu status hierárquico interno[10].

O contexto de aumento da conectividade mundial e da globalização, agregado a uma realidade marcada pela violência, intolerância, desigualdade e corrupção exige uma maior abertura e interação dos juízes e juízas nacionais com o direito internacional dos direitos humanos, realizando a pretensão universal da tutela dos direitos humanos, por meio da primazia da norma mais favorável ou mais benéfica, para garantir e proteger integralmente a pessoa humana.

É nesse contexto que a ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) oferecerá aos juízes e juízas federais e estaduais de todo o Brasil, um curso sobre o “Controle de Convencionalidade na prática judicial”, assumindo o seu compromisso com a formação humanista e ética, com o principal desafio de fomentar o diálogo multinível e a emergência de um novo direito público, por meio da construção e fortalecimento de parâmetros latino-americanos e globais de proteção da dignidade humana e dos direitos humanos e fundamentais.

Já não é mais utópico acreditar que juízas e juízes brasileiros cuidarão de incorporar, mesmo que de forma paulatina, os parâmetros protetivos internacionais. Aos poucos, estão compreendendo-se como juízas e juízes interamericanos, e é justamente nesse movimento que almejamos inseri-los.

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Os autores são responsáveis pelo curso “O Controle de convencionalidade na prática judicial”, ofertado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), órgão oficial de formação de magistrados brasileiros. Acessar: https://www.enfam.jus.br/ensino/educacao-a-distancia/o-controle-de-convencionalidade-na-pratica-judicial/.

[1] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. In: Opus Magna: Constitucional Guatemalteco, 2011. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf. Acesso em: 16 jul. 2019, p. 333.

[2] Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87.585-8. Relator Ministro Celso de Mello, Brasília, 12 de março de 2008.

[3] MORALES, Zamir Andrés Fajardo. Control de Convencionalidad: fundamentos y alcance especial referencia a México. In: Colección sobre la protección constitucional de los derechos humanos, Fascículo 16. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2015. p. 41. Disponível em: http://appweb.cndh.org.mx/biblioteca/archivos/pdfs/fas_CPCDH16.pdf. Acesso em: 16 jul. 2019.

[4] SAGUÉS, Néstor Pedro. El “Control de Convencionalidad” en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos-sociales: Concordancias y diferencias con el sistema europeo. México: UNAM. 2010, p. 383. Disponível em: www.juridicas.unam.mx. Acesso em: 16 jul. 2019.

[5] BORGES, Bruno Barbosa. O Controle de Convencionalidade no Sistema Interamericano: entre o conflito e o diálogo de jurisdições. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

[6] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. In: Opus Magna: Constitucional Guatemalteco, 2011. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/27751.pdf. Acesso em: 16 jul. 2019, p. 308.

[7] TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos: el juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos. Costa Rica, IIDH, 1993, p. 240.

[8] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 208.

[9] PIOVESAN, Flávia. Diversidade étnico-racial, Constitucionalismo Transformador e Impacto do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos. In: Impacto das Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos na Jurisprudência do STF. Salvador, Ed. JusPodivm, 2016, p. 282.

[10] TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume II. Porto Alegre: Safe, 1999.


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