Egon Bockmann Moreira

Heloisa Fernandes Câmara

No contexto da Covid-19 foi editada a Medida Provisória 966/2020, sobre a responsabilidade de agentes públicos. Ao dispor que, nas esferas civil e administrativa, ela ocorreria exclusivamente por dolo ou erro grosseiro, provocou fortes reações, que culminaram com a propositura de sete ações diretas de inconstitucionalidade. O núcleo duro da discussão estava no conceito de “erro grosseiro”, que minudenciava a incidência do art. 28 da LINDB para atos praticados durante a pandemia.
O STF julgou constitucional a MP 966, mas lhe conferiu interpretação conforme para o juízo positivo. Ou seja, ela atende à Constituição brasileira, desde que aplicada nos exatos termos definidos pelo Tribunal Pleno. Tudo isso seria normal, salvo uma peculiaridade desafiadora, que consta implicitamente no acórdão.
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Afinal, uma das teses definida pelo voto do relator, min. Roberto Barroso, sobretudo depois da sugestão do min. Ricardo Lewandowski, pode revelar algo de bastante sensível em termos de Direito Constitucional.
Um detalhe por demais importante para passar desapercebido: a compreensão da constitucionalidade de uma lei nacional a partir de normas técnicas advindas de organismos internacionais.
O STF definiu que a MP 966 é constitucional, caso sua aplicação obedeça a normas cuja fonte primária são organismos internacionais. Ao reconduzir a regra positivada a determinados princípios constitucionais (vida, saúde, meio ambiente equilibrado e estabilidade econômica), o STF parametrizou essa conformidade a normas internacionais capazes de prover respaldo técnico às medidas adotadas pelo agente público e, portanto, servir de baliza do que seja tipificado o erro grosseiro.
Isso se deu desde o voto do relator, que havia originalmente referenciado o dever de obediência às normas da Organização Mundial da Saúde (OMS). Ante a sugestão do min. Ricardo Lewandowski, que mencionou a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Organização das Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura (FAO) e o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), o min. Roberto Barroso tornou mais genérica a tese, assim enunciada:
“1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 
2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”.
Destaque-se o que aqui mais nos interessa: “normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas”. Esse é critério de aferição de constitucionalidade.
A garantia da compatibilidade da norma da MP 966 com a Constituição brasileira – sua interpretação conforme – passa pelo dever positivo, imposto a todos os agentes públicos brasileiros, de cumprimento a tais “normas e critérios científicos e técnicos”, inclusive os estabelecidos internacionalmente. Caso essa condicionante de normatividade externa não houvesse sido agregada à MP 966, ela seria inconstitucional.
O tema que chama a atenção não é o atendimento (ou não) a normas de saúde pública advindas das OMS (e outros organismos internacionais) por parte da Administração Pública brasileira. Essa ordem de “governança advinda de fora do governo” tem-se tornado cotidiana, nos  mais diversos setores (pense-se no petrolífero, no de telecomunicações e no financeiro).
Isso normalmente se dá por meio de protocolos infralegais. O que demanda cuidado é exatamente o juízo de constitucionalidade com lastro em normatividade estrangeira oriunda de fonte não-estatal.
<blockquote class="jota-article__eye">Considerações à parte o resultado prático, talvez sem intenção, o que o STF fez foi acolher a globalização e o papel de um Direito Internacional sem nação nem convenção.</blockquote>
O que pode revelar critério de fortalecimento dos parâmetros constitucionais e infraconstitucionais internos, mas essa não é a única consequência.
Mesmo porque as normas da OMS (e de outras organizações internacionais) são produzidas sem participação democrática direta – muito menos dos brasileiros que serão afetados pela MP 966.
Inclusive, no caso atual, tais “normas e critérios científicos” contrariam posições de política pública do governo federal – que não tem economizado críticas à OMS. Mais do que colisão pautada em critérios hierárquicos, a tese do STF estabeleceu diálogo entre a norma interna e parâmetros internacionais, de maneira a tornar mais robusto o regime de responsabilização dos agentes públicos, sem prestigiar o abuso nesse controle.
Mas o que se pretende trazer à luz é o fato de que se decidiu pela constitucionalidade de norma jurídica nacional, desde que a ela sejam agregados os aspectos técnicos advindos de agências globais.
A decisão do STF fez com que critérios definidos por organismos internacionais integrem a MP 966 e sirvam de fonte para definir a qualidade de “grosseiro” ao erro, definindo a sua tipicidade. Isso muito significa em termos de constitucionalismo.

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JOTA

Reflitamos sobre as fontes da interpretação conforme

Constitucionalidade da MP 966: expressão do Direito Constitucional globalizado?

Reflitamos sobre as fontes da interpretação conforme